再审审请书

申请人（原审第三人）：奔特电动车科技（芜湖）有限公司
住所：安徽省芜湖市弋江区高新技术产业开发区海河路
法定代表人：张川煌

被申请人（原审原告）：深圳奔特电动车科技有限公司
住所：广东省深圳市南山区龙井路桃园街欧陆经典花园2栋103
号
法定代表人：王书苹

原审被告：京亚有限公司
地址：中华人民共和国香港特别行政区九龙新蒲岗八达街１号八达
工业大厦18楼
授权代表：张川煌

申请人因不服（2009）鸠民三初字第4号及（2010）芜中民三终字第0001号判决书事实认定及判决结果，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条之规定，特向安徽省高级人民法院提出再审申请，请求省高院依法再审。

再审请求：
1、，依法撤销芜湖市中级人民法院（2010）芜中民三终字第0001号判决书；
2、驳回被申请人的诉讼请求；
3、相关诉讼费用由被申请人承担。



事实与理由：
一、原一、二审法院认定事实不清，判案法官的职业素养无法适应审判要求。
１、原审法院判案法官缺乏《公司法》及《中外合资经营企业法》法律知识，对基本法律事实认定错误
一审法院认定合资公司“股东会会议决议属公司股东会决议事项，且符合合资经营《合同》和公司《章程》的规定”；二审法院则认定“股东会会议决议符合芜湖奔特公司《章程》规定”，“退股协议属于公司股东会决议事项，符合芜湖奔特公司《章程》的规定”。根据《中外合资经营企业法》及芜湖奔特公司《合同》、《章程》规定，合资公司根本没有“股东会”这一机构设置，何来“股东会会议决议”？作为《公司法》特别是中外合资公司纠纷判案法官，对于法律及合资公司《章程》对合资公司机构设置规定都无法弄清，殊为可悲。
二审法院法官在本院认为：（五）中认定：“退股协议中没有约定先办理减资手续，后办理变更手续，芜湖奔特上诉意见没有事实依据，依法不予支持”。然而，以减资方式实现公司形式变更（由中外合资变更为外商独资），先办理减资手续，后办理公司变更手续，是法定程序，并非“退股协议”可以任意约定的事项，判案法官明显对这一法律事实判断错误。
2、原审法院判案法官无中生有、凭空推断，甚至达到了枉法裁判的地步。
“退股协议”第一条约定：“乙方退出在奔特电动车科技（芜湖）有限公司的出资和经营，不再作为奔特电动车科技（芜湖）有限公司的股东”；第二条约定：“乙方（被申请人）退股的方式为芜湖奔特退还其等值人民币现金”；第五条又约定：“本协议签署后十个工作日，芜湖奔特支付乙方（被申请人）人民币200万元，余款由芜湖奔特负责付清。”从“退股协议”内容分析，整个 “退股协议”，甚至连“股权转让”这四个字都没有出现，而所有文字表述，都是被申请人从申请人处退股，申请人退还股价的约定，与作为申请人股东的京亚公司未发生任何权利义务关系。在事实如此清楚的情况下，一审法院却认定：“综合股东会会议决议和退股协议的约定，真实意思表示为：原告将其在奔特电动车科技（芜湖）有限公司的股权全部转让给被告（京亚有限公司）……，原告股权作价400万元，由第三人（芜湖奔特）支付”；二审法院则认定“深圳奔特公司将其拥有的芜湖奔特公司股份转让给京亚有限公司，芜湖奔特公司支付深圳奔特公司400万元”。原一、二审法院做出上述股权转让的认定，或者是能力有所不及，或者根本就是枉法裁决。
3、原审法院判案法官未从根本上理解公司减资、股权转让与抽逃资本之间的区别
合资公司减资需要董事会决议、行政机关审批并履行一系列通知、公告、债务担保等减资程序；而股权转让在公司股东之间进行，且要有“股权转让协议”等作为转让依据，合资公司股权转让也需要行政机关审批。从本案“股东会决议”、“退股协议”内容上看，并未涉及任何股权转让事宜，股东之间虽存在明显的减资意图，但未履行减资程序，决议、协议内容均构成股东抽逃公司资本，而两审判决对此公司股东抽逃资本的违法行为不加认定，反而直接认定决议、协议有效，是在事实认定及法律适用上的重大错误。
对于到底是股权转让还是减资，原审法院更是前后矛盾，二审法院在本院认为（四）中认定“深圳奔特公司将其拥有的芜湖奔特公司股份转让给京亚有限公司，芜湖奔特支付深圳奔特400万元”；而在本院认为（五）中却又认定“从庭审陈述和答辩内容可以看出，芜湖奔特办理的是减资手续，深圳奔特公司对办理减资手续不予配合”，如此前后矛盾的认定出现在中级人民法院的判决书中，实在是令人感到不可理解。
二、原一、二审法院适用法律错误，做出生效判决所依据的主要证据无效，行政报批条件尚未具备。
1、“股东会会议决议”属无效决议。
（１）根据《中外合资经营企业法》及申请人的《合同》、《章程》规定：合资公司最高权力机构为董事会，决定公司的一切重大事宜，没有股东会这一机构设置，而本次会议以股东会的方式召开，做出的决议均由两个股东决定，其召开主体显然违法，决议当然无效。
（２）根据《公司法》、《中外合资经营企业法实施条例》及申请人的《合同》、《章程》规定，公司董事会召开“需经三分之二以上董事出席方能举行”，即使如原告所称本次会议为董事会，则本次所谓的董事会出席董事只有张川煌、王书苹、赵玉宝三人，而申请人《章程》规定合资公司共有五名董事，其它两名董事并未收到会议通知，且反对会议决议内容（见证据），此次会议因召集程序违法且未达到三分之二以上董事出席会议的法定人数，违反法律强制性规定及申请人《章程》，当然无效。
（３）从决议内容看，申请人的某一股东要实现所谓的“退股”，其实质就是对申请人的减资行为，根据《中外合资经营企业法实施条例》第二十一条及申请人《章程》第5.4条规定，首先要召开董事会就减资事宜表决通过，在未有董事会减资决议的情况下，以合资公司根本不存在的机构――股东大会擅自决定由申请人（芜湖奔特）向其一名股东支付退股款400万元，这一决议显然违反公司法“资本三原则”，是典型的抽逃公司注册资本的行为，该决议内容也因违反法律的强制性规定，当然归于无效。
2、“退股协议”属无效协议
（1）如前所述，从“退股协议”内容分析，该协议没有任何法院所认定的被申请人将股权全部转让给京亚有限公司的意思表示，其实质是先通过减资的形式，被申请人退出合资公司，然后再变更公司形式（由中外合资变更为外商独资）。
（2）根据《中外合资经营企业法实施条例》第二十一条 “合营企业注册资本的增加、减少，应当由董事会会议通过，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续”，现申请人减资程序的第一步，即董事会决议尚未做出，此时签订所谓“退股协议”，本身就是在抽逃申请人注册资本，属无效协议，即使抛开其合法性不讨论，该“退股协议”亦因缺少董事会减资决议等而尚未达到行政报批条件。
三、原判决关于 “退股协议”除报批条款外其它内容有效的认定适用法律错误，并导致判决结果陷入不能自圆其说的逻辑困境。
原一、二审判决均认定：根据《合同法》，“退股协议”“除提前终止条款需审批外”，其它内容，“自各方签章、合同成立即告生效”。
《中外合资经营企业法实施条例》第十九条规定“合营企业在合营期内不得减少其注册资本。因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机构批准”；最高院《合同法》解释一第9条第1款规定：“依照合同法第44条规定，法律、行政法规规定应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辨论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效”；申请人《章程》第3.4条规定：“合资企业在合资期内不得减少其注册资本。因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机构批准。违反上述规定的，其转让无效”。如上所述，合资公司减资决议或终止合资经营协议的生效，通过行政审批是其实质要件。原审法院适用《合同法》认定“退股协议”有效明显存在重大法律适用错误：
1、“退股协议”作为特别法调整的法律关系，其生效与否的认定应适用《中外合资经营企业法》及其《实施条例》、《合同法》第44条及《合同法》解释（一）第9条第1款及合资公司《章程》之规定，不应适用《合同法》合同成立生效的一般规定。
2、法院依据《合同法》，一方面认定“退股协议”已生效，另一方面又判决要求申请人限期报请行政审批，但根据法律规定，行政审批获得通过是“退股协议”生效的前提，法院适用《合同法》的结果，只能使自己陷入不能自圆其说的逻辑困境。
3、被申请人在答辩中称：“因芜湖奔特公司怠于履行报批义务，导致退股协议一直处于未生效状态”。由此可知，被申请人对“退股协议”不生效的事实是清楚的，作为申请人，我们对原审法院关于“退股协议”已经生效的判断更加难以理解。
四、原审判决认定“退股协议”有效并要求申请人限期报请行政审批，是司法权对行政权及公司自治权的严重侵犯。
1、原审判决认定“退股协议”有效是司法权对行政权的严重侵犯
根据《中外合资经营企业法》及其《实施条例》、相关行政法规、规章规定，合资企业实施减资行为，必须向相关行政主管部门提交以下材料，以获得行政审批：
（1）申请报告
（2）董事会减资决议
（3）合营合同、章程修正案
（4）减资说明
（5）主要债权人的同意证明
（6）在全国公开发行的报纸上刊登的减资公告
（7）审批机关认为需出具的其它证明文件和材料
同时，根据《中外合资经营企业法》及其《实施条例》规定，合资公司减资及终结合资经营行为均属于行政审批范围，取得行政审批许可是上述行为是否生效的前提条件，司法机关不应越俎代庖，在公司权力机关减资或终结合资经营决议尚未做出、行政机关亦未就上述事宜做出审批的情况下，即自行认定所谓的“股东会决议”、“退股协议”有效。法院上述有效认定，是对行政权的严重侵犯。
2、原审判决要求申请人限期报请行政审批是司法权对公司自治权的严重侵犯。
根据《中外合资经营企业法》及合资公司《合同》、《章程》规定，公司董事会是合资公司的最高权力机关，公司增减注册资本等一切重大事务均由董事会做出决定。本案中，在未有董事会决议同意合资公司减资或终结合资经营的情况下，原一、二审法院即认定所谓“股东会决议”、“退股协议”有效，并要求申请人向行政机关履行报批手续，是以法院判决的形式代替公司董事会决议，或者说以法院判决的形式要求董事会必须通过决议，以达到完成行政报批的目的，这从根本上干涉了公司自治原则，是对公司自治权的严重侵犯。
五、被申请人现依然是芜湖奔特的股东，其所称的100万元股权退款实际是被申请人向申请人的借款。
被申请人曾于2008年8月6日向申请人借款100万元（见证据），并在诉讼中自称是由申请人向其支付的退股款，上已论述，现有证据可以充分证明“股东会会议决议”及“退股协议”的无效性（未生效），法院关于要求被申请人限期报请审批的判决没有任何事实及法律依据，深圳奔特公司现依然是芜湖奔特的股东，为此，作为申请人股东的被申请人理应向申请人返还上述100万元借款及利息。
此致
安徽省高级人民法院


申请人：京亚有限公司
代理人：徐明
2010．8．26