民间借贷案件中原告律师的对策

                            民间借贷案件中原告律师的对策


[作者] 蔡作斌　福建黎民友律师事务所

　　近年来，由于国家金融政策的重大调整，导致大量的经营者由于风险意识不强，防范能力较弱，而出现资金链断裂，引发了大量的民间借贷案件。如何办理好此类案件，切实维护好当事人的合法权利，是摆在执业律师特别是原告代理律师面前的一个重要课题。

　　一、民间借贷的主要特征

　　民间借贷由于存续时间甚长，已经形成了自己相应的概念。其主要特征是：

　　1、资金来源复杂。此类借贷资金可以来源于出借人手中持有的自有资金，也可以来源于出借人向他人的借款。后者既包括出借人借来的民间游资，也包括出借人向金融机构所贷来的款项。在有些情况下，借贷资金从最初出借者手中转移到最后借用人手中时已经经过了多次借贷环节。

　　2、借款利率高。民间资金作为投资可以通过多个渠道，其中包括将自有资金存入银行，获取利息这一种。但是通过这一渠道投资虽然风险很小，相对回报也很小。因此在多数情况下，民间的自有资金不会选择这一渠道进行投资，而往往采取利率相对较高的民间融资渠道。而那些并非自有，或者大部分非自有的资金，由于在取得时已经或者约定需要向前手支付一定数额的利息，则必然会选择通过民间借贷方式贷出款项，以获取较高甚至很高的利息。

　　3、很少设定抵押或者质押。由于民间借贷通常约定出借周期短，大都以周转金形式出现，当事人又多是熟人或者亲友，再加上办理抵押或者质押手续繁琐，故在实际借款过程中很少设定抵押或者质押。

　　4、出借款项较少以现金交付，而大多通过银行转账支付，在不少情况下甚至通过他人银行账户转款。在转借情况下更是直接从被转借人账户转入借款人账户，不经过出借人账户。

　　5、借款凭证形式多样。有的套用银行制作的格式合同文本（包括借据）；有的只有借款合同而没有借据或者收条；有的则自制固定格式借据（以转贷为常业者）；也有的则没有借款合同和借据，直接以转账凭证作为凭据。在特殊情况下，还存在没有书面证据仅靠双方口头认可的债权债务关系。

　　二、民间借贷在发生纠纷进入诉讼时出现的问题

　　1、存在虚假诉讼。由于债务人债务缠身，资产严重不足，且已经无法用于偿还真实的债务，其为了达到保存资产的目的，往往通过制作虚假的债务凭证的方式，谎称与某些亲友存在巨额债务关系，试图通过诉讼过程，也使其与这些亲友的虚假债务被认定，甚至被确定有权参与剩余资产的分配。这就导致在虚假债务被确认后，大大膨胀了债务人的债务总量，减少了债权人的受偿比例，使真实的债权人因受偿比例减小而得不到公平合理的偿还。

　　2、缺乏证据或者证据不足以确定债权债务关系及双方的权利义务。不少债权虽是真实的，但是这些真实的债权人因为没有借据，或者因为证据不完整、证据因保管不善而灭失或者一时无法寻找，而无法获得有效的诉讼证据。这就导致在进入诉讼时无法或者难以证实借贷法律关系的存在，以及双方之间对相关权利义务的约定和履行情况。

　　3、无法采取有效的财产保全措施，执行十分困难。由于上述借贷关系多是以短期资金周转方式产生的，当事人之间又存在亲友关系，缺少担保措施。一旦资金链断裂，发现借款人无法偿还借款时，借款人的资产大都已经被变卖或者被他人采取法律手段控制，出借人已经无法采取有效的财产保全措施，即使法院作出判决也难以执行。

　　 三、当前最高司法机关对此类案件的审理提出的新要求及审理时出现的新动向

　　最高人民法院曾为此发布了《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（下为《通知》）。《通知》发布后，对于司法实践提出了新的要求，引起了审理过程及审判结果的新变化。特别是《通知》还要求既要依法保护合法的借贷利息，又要依法遏制高利贷化倾向。同时要求各级人民法院注意防范、制裁虚假诉讼。各地人民法院根据《通知》审理民间借贷案件时已经作出了许多重要的改变，这些改变不仅影响到审判理念，而且还对原有的证据意识、举证责任的承担和分担产生了不可忽视的影响。

　　四、当前原告律师代理此类民间借贷纠纷案件时应有的对策

　　1、注重受案前审查，避免误入当事人设置的虚假诉讼陷阱。代理律师在接待当事人时要特别注意听取当事人介绍的案件情况，从借贷法律关系的形成、双方当事人对借贷关系权利义务的履行（特别是款项支付的过程）、至今未能还款或者未能足额还款的原因、是否曾经催讨以及催讨结果等方面进行分析，确定其陈述是否具备客观性，从而判断其所陈述的民间借贷法律关系是否确实存在。特别需要注意的是，代理律师必须学会耐心地听取当事人的叙述，不仅从当事人描述的案件形成过程中了解案情，而且借助这种了解寻找蛛丝马迹，以达到全面掌握案情和排除疑问的目的。

　　2、加强与当事人的沟通，告知人民法院对民间借贷案件保护的范围和存在的诉讼风险。民间借贷案件虽然是人民法院受案范围的案件，但是这些案件进入诉讼之后，只有一部分会受到人民法院的全面保护，这就使得该类案件存在诉讼风险。在这种情况下，原告委托的律师应当尽早向当事人说明上述受案范围的法律规定和此类案件存在的诉讼风险，以便当事人就是否向法院起诉等问题作出决策，避免当事人因诉讼目的达不到而与律师及律师事务所产生争议，存在严重的代理纠纷之隐患。

　　3、强化证据意识，注意证据的收集和补强。最高法《通知》明确指出，对于此类案件，在审理时要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。这就提醒原告的代理律师，在有的案件中，虽然债务人已经出具借条或者欠条，但在诉讼中，债务人及其代理人往往会矢口否认曾有过借款或者欠款的事实，要求原告提供全面完整的证据。实践中，曾出现过债权人向债务人出借巨款，但是该款系现金支付，没有其他凭证；或者虽是转账，但不是从债权人本人账户转出的，而是通过其他关系人账户付款；或者该款并没有直接支付，而是通过债权人与债务人、案外人的其他债务互相抵消的情况。一旦进入诉讼，由于债务人的否认，导致法院审判出现困难。因此，在立案前，原告方的代理人就应当对此有所预测，未雨绸缪，要求债权人在出示借据或者其他条据的基础上，收集或者提供其他诸如证人证言、合同、视听资料等相关证据。必要的时候，可以申请人民法院向金融机构调取涉案款项的转账或者汇付的相关记录，以便更好地确定债权债务关系的存在，依法保护自己的债权。

　　4、积极采取有效措施，争取调解结案和法律文书得到切实履行。最高法《通知》明确指出：“人民法院在审理民间借贷纠纷案件时，要依法保护合法的借贷利息，依法遏制高利贷化倾向。”《通知》还规定：“出借人依照合同约定请求支付借款利息的，人民法院应当依据《合同法》和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、第7条的规定处理。出借人将利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。当事人仅约定借期内利率，未约定逾期利率，出借人以借期内的利率主张逾期还款利息的，依法予以支持。当事人既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，主张自逾期还款之日起的利息损失的，依法予以支持。”这一规定实际上是对当事人意思自治原则的限制，不管当事人在借款当时对利率如何约定，只要超出上述司法解释所允许的范畴，都是不能得到完全保护的。这就引出了一个十分现实的问题：即原告方当事人质疑法院的判决，认为原本债权人和债务人双方是按照高息履行的，起诉后反而要按低息履行，可见法院是保护不诚信的人。此时作为原告的代理律师，应当做好解释工作（特别是在立案前）。同时要做好以下几个方面的工作，以尽力维护债权人的合法权益：1、及时了解债务人资产情况，申请诉前保全或者在诉讼中申请保全；2、在案件审理过程中尽量帮助法院查明事实，特别是双方对利率的约定和履行情况，指明借款当时双方对利率的约定是真实意思表示，促成双方调解，争取在法律保护的利率和双方约定的利率之间寻找一个平衡点，在该点所确定的利率标准下达成调解协议；3、对那些在借贷过程中双方已经按照约定高利率履行的部分，提请法院予以认可，以维护债权人的合法权益和民事法律关系的稳定。

　　民间借贷案件的代理和审判涉及的内容和法律处理结果是极为丰富的，笔者希望通过探讨和深入了解，为律师代理此业务提供一点帮助。