此案构成贪污罪吗？

易某于1996年开始担任县邮电局副局长，1997年12月，由该邮电局与职工共同投资开办了一个股份制企业“通信开发有限责任公司”（下称“开发公司”）。1998年9月，邮电局改制分营，成立电信局与邮政局，并对有关资产、帐务进行分割，包括对开发公司的帐、物也一并进行了分割，至1999年12月，分营工作结束，但开发公司的负责人将帐务上一笔31万元的款项没有列入资产清单，被隐瞒下来。分营后，易某担任电信局副局长，分管业务，张某担任开发公司董事长。2000年5月，张某向电信局局长王某、副局长孙某及易某汇报，告之他们开发公司帐上有31万元被隐瞒的事实，并提议这钱现在可以分掉，王某表示同意，并让张某具体拿分配方案，孙某及易某均未作反对。随后，张某即从银行将钱取出，分给王某、孙某、易某各2万元，张某及电信局全体中层干部各1.5万元，后张某又将余款10万元存入银行。2000年6月，原开发公司职工刘某问张某分家时31万元款的情况，张某即向王某作了汇报，并告之王某上次钱还剩下10万元，提出这次在小范围处理，王某表示同意，仍叫张某拿方案，并要张某与分管领导孙某商议，后王某、孙某与张某一起研究决定在小范围内分掉此款，王某得2万元，孙某得1.5万元，余款被张某、刘某等人分掉。此时易某在外出差，回来后张某送给易某2万元，并告之易某这是上次分剩下的钱，王局长同意分的。后因刘某涉嫌挪用公款，牵出本案。检察机关在向法院起诉时，只认定王某、孙某与易某第二次分得的钱构成贪污罪，对第一次分钱未作犯罪认定，对张某等人作另案起诉。

　　本案在案件定性及易某是否构成犯罪上存在分歧，一种意见认为本案王某、孙某与易某构成私分国有资产罪，另一种意见认为构成贪污罪；在认为构成贪污罪上，对易某是否构成犯罪上，又存在两种意见，一是认为易某构成贪污罪，系共犯，另一种意见认为易某不构成犯罪。持构成私分国有资产罪的观点认为，原邮电局系国有企业单位，其资产应为国有资产，王某等人违反有关规定，将国有资产不列入正常的财务帐目，且在资产分营清算时故意隐瞒不报，将该资产截留，后又以单位名义将这些资产私分给个人，且数额较大，其行为符合私分国有资产罪的犯罪特征，王某、孙某、易某及张某应构成此罪。持构成贪污罪的观点认为，被隐瞒的资产系股份制企业的资产，其性质不属于纯粹的国有资产，其中也有包括王某等人在内的股份，因此王某等人的行为并非是私分国有资产，而应是采取秘密手段占有公司资产，更符合贪污罪的特征，王某、孙某与易某等人共同协商决定此行为，应作为共犯处理。而认为易某不构成犯罪的观点认为，贪污罪是故意犯罪，易某虽然参与并同意了31万元的分配，但在研究31万元时并未决定再留下10万元作二次分配，之所以形成二次分配的事实，实系张某一人从中所为，易某包括作为一把手的王某对此均不知情，而且在第二次分配时易某不在，并未参与第二次的分配研究，只是在其回来后，张某送给了易某2万元，应该说作为易某对这2万元既无占有的目的，更无占有的方法和手段，其行为不符合贪污罪的构成要件，因此易某在此案中不构成犯罪。笔者认为，最后一种观点是正确的。
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　　根据私分国有资产罪的构成要件，构成此罪的客体要件是国有资产的管理制度及其所有权，客观方面是行为法人实施了违反国家规定，以单位名义将国有资产私分经个人，且数额较大的行为，这里的以单位名义是指单位领导班子集体决策或主要负责人决定并由具体人员实施，公开或半公开以单位名义的分配行为，而所分的对象应为本单位全部或大部分职工，而不是少部分人员。作为此罪与贪污罪显著区别一是前者行为是公开或半公开的，而后者是秘密的；二是前者侵犯的是国有资产的所有权，而后者还包括国有资产以外的其他公共财物的所有权；三是主体上区别，前者是主要负责人决定，具体人员实施，将国有资产分给本单位全部或大部分工作人员，承担责任的是起决策作用和具体实施的人，而后者是少数人员利用职务上的便利，采取一些了隐蔽手段，在较小范围内私分公共财产的行为，凡参与、实施及分到财物的人均要承担责任。因此作为本案，王某、孙某与易某等人对隐瞒下来的公共财物以集体研究名义，在较小范围内分配，其行为应为集体贪污，参与研究与实施的人员应构成贪污罪共犯，而非私分国有资产罪。但王某等人在研究这31万元分配时，当时并未决定具体如何分配、每人分得多少，只是确定了分配范围，具体分配的方案由现金保管人与分配具体实施人张某一人负责，张某分给了王某、孙某及易某各2万元，但当时张某并未告之王某等领导人这31万元的具体分配情况，王某、孙某与易某也不知张某未将此款分配完，尚余10万元的情况。在第二次分配时，只有王某与孙某研究决定，而易某当时出差在外，对此情况毫不知晓，只是在其回来后张某又给其2万元，并告知是上次分配余下的，王局长同意分的，易某才将其收下，因此对第二次的分配易某只是在结果上分得了2万元，但对实施过程并未参与，更不知晓。根据贪污罪的构成要件，必须是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的行为。除主体要求外，在客观方面要求行为人是利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有公共财物。在王某、孙某与易某在对31万元进行研究并决定在小范围内分配时，其行为性质符合贪污罪的构成要件，王某、孙某与易某则符合共同犯罪的特征，构成贪污共犯。但因分配实施人的原因未将31万元完全分配，私自截留了部分，而王某、孙某与易某等主要领导人当时对此并不知晓，直到有其他知情人询问此事时，张某才向王某作了汇报，王某作为单位主要领导人，同意了张某再次分配的意见，并仍叫张某拿方案，与孙某协商后确定了第二次分配范围和每人分得的数额，而这一切易某因在外均不知晓。对这剩余10万元的分配，因并非按照第一次方案进行的分配，而是又重新确定了分配范围和数额，因此这是一次独立的分配行为，也就是说，易某应当与第二次的分配行为无关，其主观上不具有占有这2万元的故意，只是在分配结果上获得了2万元，客观上易某也未实施法律所规定的利用职务上的便利情形，未采取任何侵吞、窃取、骗取等其他不法手段来获得这笔钱，在业务分工上也不属于易某分工范围，更无与王某、孙某等人共谋的行为，因此在这一次违法行为中，易某应不构成犯罪，更不能成为王某等人的共犯，其只能对第一次的分配行为承担责任。然而，检察机关在提起公诉时，并未认定第一次的分配行为构成犯罪，只以第二次的分配所得作为王某、孙某与易某的犯罪所得，要求以此作为贪污所得依法惩处。对王某、孙某的行为定性并无争议，其行为符合有关贪污罪的构成要件，且符合共同犯罪的特征，应按贪污罪共犯予以惩处，但作为易某，对第二次的分配行为并未参与，主观上没有占有该笔款项的目的和故意，客观上又未实施具体行为，只是拿了不该拿的钱，是种过失行为，而根据贪污罪的构成要件，贪污罪应为故意犯罪，过失不能构成此罪，同时贪污罪是行为犯，而非结果犯，即犯罪行为人必须为犯罪实施一定的犯罪预备、犯罪手段，以一定的积极行为来达到其犯罪目的，而本案中易某既无犯罪的目的，又无犯罪的手段，根本不符合贪污罪的构成要件，因此易某在本案中不应构成犯罪。至于其所得，应当用纪律制度去约束和调整，而不能用法律去制裁。
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　　东方法眼