ZXL、DXM等人与中国YDTXJT山东有限公司临沂分公司劳动争议纠纷代理意见书

代理词
 
临沂市劳动人事争议仲裁委员会：
申请人ZXL、DXM等人与被申请人中国YDTXJT山东有限公司临沂分公司（以下简称YD临沂分公司）劳动争议纠纷一案，贵委已经依法受理，现受被申请人的委托，谈一下我们的代理意见。
1.     被申请人提供的证据可以证实：被申请人早已将YD外呼业务通过公开招投标的方式对外发包给了具有通信技术服务资质的上海LXTX服务有限公司（以下简称上海LX公司），而申请人均为上海LX公司的工作人员。因此，申请人与上海LX公司之间存在劳动关系，申请人与被申请人之间不存在劳动关系，YD通临沂分公司并非本案的适格被申请人。
（1）确定诉讼主体的根本依据是法律关系，而本案存在两个不同层面的法律关系，彼此泾渭分明，互不混同。
上述两个法律关系，一个是被申请人与上海LX公司之间的承发包关系（加工承揽关系），一个是申请人与上海LX公司之间的劳动关系，两者不是同一层面上的问题，不能混为一谈。
（2）从合同相对性的角度分析，本案存在两个独立的合同，各自具有其相对应的一对诉讼主体，同样彼此泾渭分明，互不混同。
一个是被申请人与上海LX公司之间的YD外呼业务承发包合同，诉讼主体是YD临沂分公司（发包方）----上海LX公司（承包方），一个是申请人与上海LX公司之间的劳动合同，诉讼主体是上海LX公司（用人单位）-----申请人（劳动者），两者不是同一合同中的问题，不能混为一谈。
（3）作为一家公司法人，被申请人将YD外呼业务通过公开招投标的方式对外发包给另外一家公司法人的行为纯属商业行为，而且我国现行法律法规也并未明文禁止，民事法律领域采用的是法无禁止皆可行，所以，这种商业行为并未违反劳动法律法规，无可厚非。
    对于此类商业行为，明文规定发包方应当承担责任的只有一条，就是劳动合同法第九十四条，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。注意，该条只是明确规定个人承包经营招用劳动者应当怎么样，而本案的承包方上海LX公司是一家依法设立的具有通信技术服务资质的公司法人，显然不适用该条规定，因此，被申请人不需要为承包方上海LX公司背黑锅，去承担本应由上海LX公司承担的劳动法范畴内的用人单位责任。如果需要承担，为什么劳动合同法第九十四条不在个人承包经营者旁边加上公司法人这一主体呢？
用通俗的一句话小结一下本条代理意见，可以这样说，上海LX公司专业对外承包、承揽通信技术服务业务（包括但不限于被申请人一家），并且招聘有一批专业的工作人员，这些工作人员受上海LX公司的考核、管理、调遣，工资、社保等均由上海LX公司支付、缴纳，显然，申请人与上海LX公司之间存在劳动关系，与被申请人之间不存在劳动关系，申请人告错了。
2.     基于代理意见1，被申请人并非适格的被申请人，所以被申请人并不负有给申请人支付拖欠的工资及赔偿金、加班工资及赔偿金、带薪年休假工资及赔偿金、未签订劳动合同二倍工资、社保缴费及解除劳动合同经济补偿金的义务。另外，单就加班工资及赔偿金而言，由于举证责任在申请人一方，但申请人并无证据可以证实，所以也应当依法驳回该项仲裁请求。单就未签订劳动合同二倍工资的仲裁时效而言，由于申请人向申请临沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时已经是2015年5月12日，早已超过了一年的仲裁时效，也应当依法驳回该项仲裁请求。
（1）基于代理意见1，申请人在仲裁申请书中列错了被申请人，被申请人并非适格的诉讼主体，所以无义务承担上述仲裁请求项目。
由于申请人系上海LX公司的工作人员，与其存在劳动关系的用人单位是——上海LX公司，而非本案被申请人，皮之不存，毛将焉附，因此被申请人无义务承担上述仲裁请求项目。
（2）单就加班工资及赔偿金而言，由于举证责任在申请人一方，但申请人并无证据可以证实，所以也应当依法驳回该项仲裁请求。 
根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三 (法释〔2010〕12号)第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案申请人并无确凿证据可以证实加班及加班工资未支付这一主张，理应依法驳回该项仲裁请求。
（3）单就未签订书面劳动合同二倍工资的仲裁时效而言，申请人所提出的二倍工资请求已经超过了一年的仲裁时效，也应当依法驳回该项仲裁请求。
首先，根据劳动合同法第十、十八两条以及劳动合同法实施条例第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付二倍工资。也就是说，二倍工资的最后履行期限应当是自用工之日起满一年的前一日。
根据劳动争议调解仲裁法第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。对于二倍工资案件，由于到底用人单位是否与其签订了书面劳动合同，劳动者是一眼便知的。正因为如此，山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要（2011年11月30日 鲁高法〔2011〕297号）第八（二）关于未签订书面劳动合同的情形下双倍工资的支付问题才规定，“由于二倍工资具有惩罚性赔偿金的性质，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资不适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定。用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。”
也就是说，二倍工资的仲裁时效期间从最后履行期限（自用工之日起满一年的前一日）届满之日起算，超过了一年的仲裁时效就丧失了胜诉权。
综观本案，申请人自称于2010年被正式派遣到被申请人处，但是申请人申请仲裁的日期却是2015年5月12日，显然已经远远超过了未签订书面劳动合同二倍工资的最后履行期限，因此根据劳动合同法第10、82两条的规定，劳动争议调解仲裁法第27条第4款的规定，以及山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要（2011年11月30日 鲁高法〔2011〕297号）第八（二）关于未签订书面劳动合同的情形下二倍工资的支付问题的规定，申请人所申请的二倍工资已经超过了仲裁时效，应当依法驳回该项仲裁请求。
3.     基于代理意见1，被申请人并非适格的被申请人，所以被申请人并不负有给申请人支付同工同酬工资差额的义务。另外，补充一点，单就同工同酬工资而言，被申请人基于企业经营自主权及工资、奖金分配自主权，对其员工统一采用了“基本工资+绩效工资”相结合的浮动工资制这一已被绝大多数企业所采纳的工资分配方式，合理合法，并未违反同工同酬的规定。
（1）  基于代理意见1，被申请人并非适格的被申请人，所以被申请人并不负有给申请人支付同工同酬工资差额的义务。
      原因不再赘述。
（2）   我国法律法规规定，企业享有自主分配工资、奖金的权利，这也是企业经营自主权的一项重要内容。
劳动法第第四十七条明确规定，“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”。如何理解该条规定？我们可以从全民所有制工业企业转换经营机制条例第十九条中找出最好的注解：
企业享有工资、奖金分配权。
企业的工资总额依照政府规定的工资总额与经济效益挂钩办法确定，企业在相应提取的工资总额内，有权自主使用、自主分配工资和奖金。
企业有权根据职工的劳动技能、劳动强度、劳动责任、劳动条件和实际贡献，决定工资、奖金的分配档次。企业可以实行岗位技能工资制或者其他适合本企业特点的工资制度，选择适合本企业的具体分配形式。
企业有权制定职工晋级增薪、降级减薪的办法，自主决定晋级增薪、降级减薪的条件和时间。
除国务院另有规定外，企业有权拒绝任何部门和单位提出的，由企业对职工发放奖金和晋级增薪的要求。
（3）   同工同酬只是一个从宏观层面上做出的宣示性条款，其意思太过宽泛，对于具体个案并不具有可操作性。而且，同工同酬应当以按劳分配为前提，从这个意义上讲，被申请人所采用的“基本工资+绩效工资”相结合的浮动工资制并未违反以按劳分配为前提的同工同酬规定。
本案的双方之所以在同工同酬这个问题上各执一词，其根本原因在于双方对于同工同酬的理解不尽一致。如何理解同工同酬这一概念？综合考量劳动法第四十六条至四十八这三条规定以及全民所有制工业企业转换经营机制条例第十九条的规定，我们认为正确的理解应当是：
首先，同工同酬只是一个从宏观层面上做出的宣示性条款，其意思太过宽泛，对于具体个案并不具有可操作性。
劳动法第四十六条规定，“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。”显然，这是一个典型的从宏观层面上做出的宣示性条款，它只是从宏观层面上宣示了一种的态度和原则，对个案只具有宏观上的指导意义。
况且，同工同酬这一概念，在现行法律未作更进一步精确解释的前提下，完全可以有多种理解，你可以解释说同样的工作岗位就得发同样的报酬，也可以解释说干了同样的工作量就得发同样的报酬，还可以解释说取得了相同的工作业绩就得发同样的报酬，还可以解释说同样的工龄就得发同样的报酬……显然，作为一个宣示性条款，其意思太过宽泛，对于具体个案并不具有可操作性。
其次，根据劳动法第四十六条规定，同工同酬应当以按劳分配为前提，最起码同工同酬应当是按劳分配基础上的同工同酬，多劳多得，少劳少得，要是干多干少干好干坏都发同样的报酬，就成了吃大锅饭最后都没得吃了。
我们理解的同工同酬，分两个部分：
一是同工，最基本的包括三点：①同一工种，都属于同样的工作岗位；②同一工作量，都付出了同样的工作量。但是仅有这两个“同工”，就想索要同样的报酬，显然不行，关键还得加上一个“同工”——③取得了相同的工作业绩，这才是最关键的。干的再多，就是没有工作业绩，凭什么给你发同样的工资？！其实，这里的“工”与“劳”是一回事，用老百姓的说法就是“功劳”，功劳越大，贡献越大，给企业给社会创造的财富越多，进而企业回馈给的报酬也越多，这是理所应当、当之无愧的，这也是整个国家生生不息，良性循环，实现伟大中国梦所必需的。扪心自问，业绩寥寥，却想着和人家业绩如山的拿一样的报酬，不觉得心虚吗？
二是同酬，同一工种，同一工作量，而且取得了相同的工作业绩，按推理自然可以得到完全一样多的报酬。然而，实践中还要考虑很多诸如工龄、履历、经验、培养价值等等很多量化因素，所以最终得到的报酬只能是基本相同，基于企业的经营自主权，工资分配权，这也是无可厚非的，当然这同时再一次暴露了同工同酬这一宏观宣示性条款的语焉不详与致命缺陷。试想，刚来的和工作十几年的、履历平平的和海外引进的、没有经验的和经验老练的、技能普通的和因有专项培训价值而被列入企业人才储备库的相比，工资有所差别难道就违反了同工同酬规定了吗？显然不是，劳动法第十二条规定，“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”，因此，只要企业没有基于民族、种族、性别之类无法改变的先天人身属性及宗教信仰的不同而设定不同的工资分配标准，就不违反同工同酬的规定！
另外，通过申请人的银行流水可以发现以下规律：①横向比较，同一个月份干得差的申请人只能拿到较少的工资，干得好的申请人却可以拿到较高的工资；②纵向比较，同一名申请人干得差的月份只能拿到较少的工资，干得好的月份却可以拿到较高的工资；③综合比较，申请人之间的月均工资确实有所差距，但最低工资都在1500元/月上下，并没有低于最低工资标准。单从这一点判断，即便是上海LX公司，也并不存在同工不同酬的问题。
最后，被申请人重申，作为一家大型的全民所有制企业，一贯重视人力资源与人才储备，尊重劳动价值，栉沐吐哺，求贤若渴。但凡公司员工，被申请人向来一视同仁。被申请人也一直致力于打造、完善更公平、更有效率、更能发挥每一位员工的才智能力同时也更能体现其劳动价值的工作平台。但前提是，该员工应当确确实实是被申请人的员工。正所谓谁家的孩子谁养，到底和哪家公司存在劳动关系，我们真心希望申请人好好落实一下。
    上述三点代理意见，恳请贵委依法审理，采信为盼。
   
    此致
临沂市劳动人事争议仲裁委员会
山东铭信律师事务所
郑长凯        律师
2015年 6月 17日