中华人民共和国物权法综合评析（上）
1. 物权法是否违宪
2005 年7 月公布草案（第三次审议稿） 征求意见通知，也有意于来年全国人大通过，不料8 月网络出现一封公开信[1] ，对于物权法草案的内容提出尖锐批评，认为物权法违反宪法，引起轩然大波，加上其它原因，物权法草案未于2005 年通过立法。
2004 年3 月，大陆《宪法》第十三条修正新增“公民的合法的私有财产不受侵犯”。因而保障合法的私有财产，不仅不构成违宪，反而是国家的立法义务，而制定物权法正是国家贯彻宪法规定的立法作为，当然符合宪法的精神。
2. 是否采物权法定主义
台湾民法物权编第一条明文规定物权法定，然而，实务运作却不遵守此条文规定，使该条规定形同具文，物权法定也几乎名存实亡。因此，物权究竟以法定为限或为原则，还是自由创设为原则，限制创设为例外，也就特别值得探讨。
（1） 物权法定主义的意涵
民法第七五七条规定：“物权，除本法或其它法律有规定外，不得创设。”通称为物权法定主义，又称为物权法定原则，许多教科书对物权法定原则的阐述为：物权种类和内容必须依照法律规定，创设新种类和新内容物权，不能有物权效力， [2]采债权物权区分绝对理论。[3]依此原则排斥行政机关以行政命令和司法机关以判决承认新种类和新内容的物权，更禁止当事人自由创设新种类和新内容的物权。
物权法定原则与不动产物权变动以登记作为对抗或生效要件无关，单纯只是与物权的种类和内容是否容许立法机关以外的行政和立法机关及当事人创设有关。
（2） 物权法定并非普遍适用的法理
物权法定原则其实是德国人崇尚国家管制的产物，对于崇尚财产权自由的美国、英国、法国等国，并不采此原则。法国民法典并未使用物权一词，更无物权法定相关规定，相当于用益物权的用益权、使用权及居住权的内容都是依当事人意思创设其内容，用益权可以附条件、期限，也可就各种动产和不动产加以设定，[4]规定承租人的权利同时具有对人权和对物权的性质。[5]日本民法典虽有物权法定原则，但通说是认为习惯法可以创设物权，而且认为物权法定原则并不妥当，[6]美国法相当于物权的Property 可以质、量、时间、空间加以切割，物上海交通大学学报（哲学社会科学版）第15 卷权的创设原则上是自由的， [7]这充分显示在法国、日本、美国相当于物权的概念与德国法不同。
物权法定原则也禁不起经济上合理性的检验，[8]意味着遵守物权法定原则并不利经济发展，就此而言，或许这就是英、美、法等经济大国采物权自由原则的原因。[9]
（3） 台湾司法实务突破物权法定
台湾虽然有民法第七五七条明文规定物权法定原则，但司法实务上又承认最高限额抵押、公用地役权、让与担保等新种类和新内容的物权，八十六年度台再字第九十七号判决， [10]“最高法院”明白承认可以创设物权的新种类或新内容，司法院释字第三四九号解释也认为，并非法定物权才有对抗第三人的效力（即物权效力）。显然条文虽然明文规定，但物权法定只是原则，其实还是可以有许多例外。
（4） 应该扬弃物权法定主义
德国民法藉由物权法定主义，结合物权行为的概念，加上不动产物权因法律行为发生变动，以登记作为生效要件，只有少数权利才符合物权的定义。然而，法定物权种类和内容是无法符合交易所需，因此，即使台湾民法典条文采德国民法的物权法定主义，但为了因应实际需要，宪法解释和最高法院都挣脱物权法定主义的束缚，藉由债权物权相对化，默示或明示地抛弃物权法定主义。物权法定主义既然无法自圆其说，与其强调物权法定，再行承认仍有例外，不如采物权自由原则，则许多的物权法的难题也将迎刃而解。[11]
物权法定主义从现代法制来看，其存在的合理化理由，仅剩便于公示以确保交易安全一项可以作为其合理化的理由，但确保交易安全的价值并不当然可以抹煞人们对于不同物权种类的需求，人们对于不同种类物权需求，是有关物质的使用效率，是攸关生产诱因的提供。采物权法定主义，等于以限制生产的诱因为代价，即剥夺真正权利为代价，换取保护交易安全，依二八年院字第一九一九号解释仅在保护交易安全的必要限度内才能剥夺真正权利的法理，物权法定就是超过保护交易安全的必要限度，剥夺真正的权利，即违反比例原则，若依“台湾宪法”第二十三条的意旨，其实已违反宪法第十五条财产权保障的精神。[12]综上所述，物权法定主义的条文已名存实亡，欠缺合理性，又有违宪疑虑， [13]不如加以删除。[14]
3.是否采物权行为概念
物权行为的概念是由德国人所创设的，在世界法制史上也只有德国法与抄袭德国法的法制（如台湾民法典）有此一制度，大陆在起草物权法时，因为受到台湾学者论述和德国法影响，因此，也有是否采纳物权行为的争论。
物权行为的概念是德国法制所独有，不存在于法国法，更不存在于英美法，而且将债权行为和物权行为分离，将违背社会生活常情且与一般国民观念不符，此乃许多学者所共认的事实， [15]而习法者更感困扰，所以台湾在1980 年以前，所谓物权行为的概念其实是存在于教科书而已，实务上在1980 年都还出现将债权行为和物权行为合而为一的判例（决） ，[16]在1981 年“最高法院”七十年台上字第四五三号判例才将物权行为和债权行为明确区分，在之后的“最高法院”八十八年台上字第一三一ˉ 号判决和八十九年台上字第九六一号判决，才明确提出物权行为的独立性与无因性，可见判决真正确立物权行为的独立性及无因性其实是在1999 年以后的事。
台湾目前通说认为关于物权变动的要件除了债权意思表示加上公示的要件- 登记或交付外，尚须物权意思表示才会发生物权变动的效力，物权的意思表示即是物权行为的概念。物权行为无因性固可使法律关系明确，易于判断，有助于保障交易安全，但此理论的功能已被善意受让制度所取代；再者，物权移转的让与人在债权行为无效后不得以物权的请求权向受让人请求返还，却只能依不当得利请求返还，与受让人的其它债权人的地位平等，对权利让与人十分不利，和一般国民社会生活体认有别，现行善意取得制度已足够保护交易安全下，绝对的无因性理论已不为通说所采取，代之而起的是物权行为无因性的相对化。[17]
无因性相对化理论有三，即共同瑕疵说、条件关连说、法律行为一体说，依该三种学说，物权行为的效力会因债权行为的瑕疵而影响、物权行为的效力以债权行为的存在为要件、物权行为和债权行为视为一个法律行为，如此，物权行为即丧失其独立性和无因性，所以，不论是物权无因性相对化或缓和物权无因性的理论，其实都已间接否认物权的无因性，也等于否认物权行为的独立性和无因性，也等于否定物权行为此一概念的功能。
主张物权行为无因性理论的学者，认为其有助于保障交易安全，但此功能已被善意受让制度所取代。如果物权行为无因性只是盲肠，则其存在也无伤大雅，然而，其实它是恶性肿瘤，将使法律规范不符公平正义，以下举数例加以说明：
（1） 契约无效或被撤销时
物权移转的让与人在契约（债权行为） 无效或被撤销后，不得以物权的请求权向受让人请求返还，却只能依不当得利请求返还，与受让人的其它债权人的地位平等，如果受让人破产，让与人无法行使别除权，则形同以让与人的财产供受让人其它债权的担保，对让与人显失公平。
同样地，如果受让人在明知契约无效或被撤销时，将标的物转让给恶意第三人，在物权行为无因性理论下，第三人仍然可取得所有权，让与人只能向受让人依契约无效请求回复原状或损害赔偿（民法第一一三条）或不当得利（民法第一七九条） ，如果受让人已无资力，则让与人将无从得到完全救济。恶意第三人竟然可以优于原真正权利人而受保护，显然违反二八年院字第一九一九号解释所阐释的法理：“并非要在保护交易安全的必要限度以外剥夺真正的权利”。
（2） 契约解除时
买卖契约如因买受人迟付价金，而遭出卖人解除时，如标的物已交付，依物权行为无因性理论，则买受人仍然取得所有权，出卖人只能向买受人请求返还不当得利，如果受让人破产，出卖人无法行使别除权，则形同以出卖人的财产供买受人其它债权的担保，对出卖人显失公平。
同样地，此时买受人有权将该标的物让与第三人，即使第三人明知买卖契约已解除，而买受人仅负返还不当得利的义务，依无因性理论，第三人仍取得所有权。如果出卖人向买受人请求偿还其价额时，买受人已无其它财产或财产不足时，出卖人即无从得到完全救济，此时，也显然违反二八年院字第一九一九号解释所阐释的法理。
综上所述，物权行为的概念是德国法制所独有，不存在于法国法，更不存在于英美法，日本即使学界承认物权行为，但因为物权变动采意思主义的结果，物权行为的探讨也无任何实质意义。区分债权效力和物权效力，与区分债权行为和物权行为是两回事，物权行为概念其实并无功能，[18]世界各国绝大多数无物权行为的概念，即为例证。事实上欧洲民法学者目前也有制定欧洲民法的讨论，[19]源于德国的物权行为概念，如果欧洲人接受了，台湾可以考虑维持，如果欧洲人不接受，甚至连德国也放弃了，[20]则物权行为概念也该功成身退了。[21]
大陆目前通说不承认物权行为的独立性和无因性，也于合同法第五十一条和物权法第一十六条得到确认，符合绝大多数国家的立法例，值得赞同。
4.是否规定优先购买权、居住权、优先权、典权、让与担保
立法讨论过程中有人主张应规定优先购买权、居住权、优先权、典权、让与担保[22]，但通过的物权法并无规定，分别评析如下：
（1） 优先购买权
关于优先购买权，台湾之前仅存在于特别法，1999 年债编修正后虽然规定民法条文中，但并未就优先购买权为一般性的规定，[23] 以致于意定的优先购买权仍未被运用，在美国则是广泛被运用于各种契约和物权的法律关系。基于优先购买权的实用性，人民大学草案将优先购买权列入法定物权，值得肯定，将来修法应加以增订。
（2） 居住权
大陆改革开放之前住房是完全公有制，因此，居住于公有房舍的情形势必不少，在采商品房制度后，人民固然可以购买商品房或承租他人房屋供自住之用，然而，在市场经济下，无资力者，仍无法满足住房的所需，而居住又是人民基本的需求，可以视为生存权的内容，[24] 因此，如采物权法定主义，居住权列入物权的一种，尤其对公有房舍主张居住权，将有助于人民居住基本条件的满足。
虽然在市场经济下，居住权实用价值确实较低，但目前并无其它制度足以替代居住权，因而，居住权不致于消失。因为居住权实用价值较低，主张删除的声音不小，第五审议稿删除居住权，确能减少争议，而凝聚立法共识。但只要不将物权法第五条解释为物权法定主义，因而不承认当事人创设物权的种类和内容，则已存在或将来创设的居住权，仍应承认其物权的效力。
（3） 优先权
优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。
大陆目前尚无统一的优先权制度可供适用，仅在民法[25]与特别法中规定个别优先权制度。对于一般优先权制度，民事诉讼法第二百零四条与企业破产法第三十四条、第三十七条，通过破产债权清偿顺序的规定，使破产费用、职工工资与劳动保险费用、税款优先于破产债权而受清偿，此规定将优先权视为特殊债权的优先清偿顺序，优先权仍局限于债权范围内，无法对抗一般担保物权，使得工资、税金等债权只能在没有设定担保的破产财产中优先受偿，其效力劣后于享有别除权的债权，不利于对工资与税金等特殊债权的保护。这些优先权也是法定担保物权，其性质、效力有明订的必要，因此，应增订优先权的一般规定。[26]
（4） 典权
典权，是指支付典价，占有他人不动产而进行使用、收益的权利。典权人支付典价，取得典物的使用收益权，在典权期限届满出典人不回赎时，可取得典物所有权。关于制定物权法应否明定典权，大陆学者间意见分歧。
如从实用性看，本文认为并无规定的必要。早期中国社会并无类似抵押权的不移转占有的担保物权制度，典权在不动产担保制度居于独占的地位，因此，在只有单一制度下，人民既无选择的自由，也就不得不使用。但是因为典权的担保功能目前可为抵押权所取代，其用益功能可为其它用益物权或租赁所取代，而典权取得必须支出典价，金额又很庞大，如有能力支出典价也会有能力购买（配合抵押贷款） ，如需某标的物，直接购买即可，无须设立典权。台湾自从设定典权亦需缴纳土地增值税，无法以设定典权后出典人不回赎，做为移转所有权不需缴纳土地增值税的方法后，典权即几乎不再被人使用。因此，典权在现代社会几已无运用的实益，这是市场机制自然淘汰的结果。除非大陆现在仍存有典权，或人民有使用的习惯，否则，即使制定，也会成为具文。
（5） 让与担保
让与担保是藉让与之名达担保之实的行为，台湾司法实务上有此案例，但实务见解认为受让人为所有人，可以有权处分，因而，让与人对于受让人违反让与担保契约所为的处分，仅能请求损害赔偿而不能回复其所有权，因此，有学者主张，以登记为让与担保取代所有权移转，即可确保让与人的权利。对于基于台湾现行实务见解对于让与担保让与人保护的不周，而寻求解决之道，此一努力值得肯定，然而，制定让与担保却不是解决此一问题的好方法。事实上，让与担保制度是要达到债务人不清偿债务就由债权人取得所有权，与于债务人清偿债务后让与人可以取回所有权两项目的，就此二种目的，本文都表赞同，但不必藉由制定让与担保来达成。就前一目的而言，流押契约即可达成，就后一目的而言，现行抵押权制度即可达成，因此，其实抵押权可以包含让与担保，只要不禁止流押契约即可。如立法政策赞同抵押权设定时，可约定抵押权人于债务人不清偿债务即可取得抵押物所有权，即可达到让与担保的目的，让与担保即无制定的必要。[27]台湾于2007 年3 月5 日通过的民法第八七三条之一即改采流押契约自由为原则。
5.担保法的存废
大陆现行有效的法律中有担保法与担保物权有关，于物权法制定过程中有废除担保法、废除物权法中有关担保物权的部分、担保法及物权法均作规定三种意见。[28]
大陆物权法的制定虽与现行担保法的规定重复，但是担保法中除了抵押权、质权与留置权外，尚有保证跟定金。物权法通过后如废除担保法，则保证的部分将缺乏规定，而目前的合同法中并未规定保证契约，也无有关保证的相关规定，前述认为让与担保可以由抵押权包括，优先权则有独立存在的必要，则就抵押权、质权、留置权、优先权间的相互关系即有通盘考虑的必要，加上定金和保证也是提供担保的功能，这些制度都应通盘考虑，才能建构完整的担保法体系。因此，在担保物权的规定无法取代担保法前， 担保法当然有存在的价值， 而不应废除。[29]
6. 不动产物权变动采登记生效或对抗效力
有关不动产物权变动采登记生效或对抗效力，在物权法制定过程中一直存有争论。[30]物权因为可以对第三人发生效力，具有公示的必要性，但与公示的效果则是两回事，公示只是为了保护交易安全，避免第三人受到不测损害，[31]在第三人不致于遭受不测损害的前提下，未经公示的物权当然仍具物权的效力，因此，不动产物权变动应采对抗要件，而非生效要件。[32]
二、总则部分评析
总则分为三章，以下逐章加以评析：
1. 一般规定
第一章共有八条，原则上都值得赞同，但有以下两点特别需要说明：
（1） 物权的定义
第一条和第二条第一款都强调“物的归属”为物权法的规范目的，但是第二条第三款却又定义物权为权利人对特定物享有直接支配的权利，直接支配一词如理解为支配物本身或支配其交换价值，其实也不碍事，但是如理解为物理上支配，则在不占有的担保物权，物权人并无物理上支配，只能理解为抽象支配其价值。因此，与其强调“直接支配”，不如强调 “归属”，而且强调特定也将与浮动抵押的规定和优先权的制度相抵触，因此，第二条第三款建议修正为：“本法所称物权，是指权利人对物享有归属性的权利。”
物权的“物”一词，不限于物理上的物，还包括权利或抽象的物（如智慧财产） ，即相当于财产一词，这是对物一词应有的理解。另外，不强调物权包括所有权、用益物权和担保物权，是为了避免出现难以归类和兼具用益物权和担保物权的物权。例如不动产押租契约及信托受益权。
（2） 物权法定或自由
第五条规定：“物权的种类和内容，由本法和其它法律规定。”可能被解释为采物权法定主义，但物权法定主义是以剥夺人民的生产诱因为代价，保护交易安全，将得不偿失，物权自由原则才能满足人们对不同种类和内容的物权的需求，而“代表中国先进生产力的发展要求”，因此，该条解释适用上，只要不违反交易安全的保护，不应限制当事人创设新种类和新内容的物权。
2.物权变动
第二章规定物权的设立、变更、转让和消灭，概括地说，就是物权的变动，又分为三节，以下逐节加以评析：
（1） 不动产登记
第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力； 未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。？？”基本上采登记作为生效要件，但也保留登记对抗要件的空间，似有缓和登记作为生效要件的缺点，虽然仍比统一采登记作为生效要件的立法方式好，但就尊重当事人意思自治和当事人间权利义务的衡平考虑，仍以采登记作为对抗要件为佳，因此，第九条第一款建议修正为：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”
第十六条第一款规定：“不动产登记簿记载的事项，是物权归属和内容的依据。”文义上似乎和台湾土地法第四十三条规定：“依本法所为之登记，有绝对效力”相同。然而关于台湾土地法第四十三条规定“最高法院”一再强调“本条的规定并非要在保护交易安全的必要限度以外剥夺真正权利人的权利”，因此，台湾物权编修正草案第七五九条之一规定：“不动产物权经登记者，推定登记权利人适法有此权利。因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记物权之不实而受影响。”第一项的规定意旨为： 不动产登记权利人推定其有此权利，但利害关系人可以举证推翻此一推定。第二项的规定即是不动产善意受让的规定，与已删除的三审稿草案第二十三条规定：“基于不动产登记簿享有的物权受法律保护，但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道该权利有瑕疵的除外”的意旨应是相同的，即信赖登记而为登记的权利人，不因原登记的权利有瑕疵或无效而受影响，解释上应与台湾土地法第四十三条为同一解释。
（2） 动产交付
关于动产物权的变动，因为无法贯彻都以现实交付为生效要件，因此，尚有观念交付（简易交付、占有改定、指示交付） 可以代替现实交付，但是交付只是公示方法，不应以公示方法的有无，决定物权变动的时点，而应只是作为保护交易安全的依据。因此，第二十三条建议修正为：“动产所有权的转让，非经交付，不得对抗善意第三人。”而关于观念交付的规定则可以全部删除。
（3） 其它规定
第三十一条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”强制人民于一定时间内办理物权变动登记，并规定未经登记，不得处分其物权，都是国家介入私法行为，未必有此必要，建议删除。
3.物权的保护
草案第四十四条原规定：“权利人请求排除妨害或者消除危险，不适用诉讼时效。”此种规定违反时效制度惩罚怠惰人的精神，此一规定已删除，值得赞同。
三、所有权部分评析
第二编为所有权， 分为六章， 以下逐章加以评析：
1. 一般规定
第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其它不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其它不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”[33]
不动产征收如引起抗争，主要原因是补偿费太低，因此公平补偿十分重要，公平补偿的合理作法是采市价补偿，即被征收人如果出售，可以获得的对价，既获得公平对价，被征收人既无损失，也无理由抗争。在执行层面，补偿的标准应足以补偿被征收人所受的全部损失，包括土地价值、土地改良物价值、土地上的其它权利价值、合法营业的损失及迁移费。[34]
2. 国家所有、集体所有和私人所有的财产
（1） 国家所有
虽然在使用效率上国有财产通常比私有财产为低，然而，为了提供公共财、规模经济的考虑，国有财产的存在是有必要的。大陆强调社会主义，保障公有制经济，则国家所有具有财富平均的公平考虑。国有财产如能有效率利用，可以增加国家财富，让全民享有，因此，国务院代表国家行使所有权，必须特别重视国有财产使用的效率。关于国有财产的管理，如何避免代理的成本，包括使用无效率及徇私舞弊的问题， 在制定国有财产法时必须特别加以注意。
（2） 集体所有
集体所有是大陆社会主义下的产物，固然有促进财富平均的功能，但有决策缓慢而无效率的成本，第六十条规定已注意其利用效率的提升，而由集体经济组织、村民委员会代表集体行使所有权，不强调由村民会议决定，将有助于集体所有土地的使用效率，值得赞同。集体所有财产的管理，也有代理的成本，在制定集体所有财产管理相关法律时也必须特别注意。
（3） 私人所有
第六十四条至第六十六条规定，贯彻宪法2004年3 月修正：“公民的合法的私有财产不受侵犯”，宣示对私有财产保护的规定，此等条文可以解释为概括地保护私有财产，大为提供生产诱因，“代表中国先进生产力的发展要求”，值得赞同。
3.不动产区分所有
（1） 不动产区分所有的正确理解
如同共有可以是不动产所有权的一种形式，区分所有也可以是不动产所有权的一种形式，区分所有既然可以是不动产所有权的一种形式，土地也可形成区分所有，甚至其它不动产物权也可以区分所有，[35]所以，区分所有权（ unit owner ship ， condominium unit）[36]涵盖的范围当然就不只限于建筑物本身。
（2） 几个主要问题
1） 用语
从通过条文的用语（业主的建筑物区分所有权）及定义，会让人以为区分所有是针对建筑物而言，然而，条文也规定道路绿地由业主共有，所以，权利义务包括土地，因此，应称为不动产的区分所有。
2） 区分所有的构成部分
条文也规定业主应当遵守规约，则区分所有的权利义务关系显然包括建筑物专有部分、建筑物共有部分、基地及规约，因此，区分所有的构成部分即应将四者包括在内。
3） 专有部分的定义及其与共有部分的比例区分所有权的专有部分是区分所有权人可以自由使用、收益、处分，并排除他人干涉的部分。只要有一定空间可以实现此一功能即可，因为区分所有的客体不限于建筑物，所以重点不在于构造上是否具有独立性，只要标有明确界线，而能达到使用上独立性即可。[37]通过条文并未定义专有部分，如果是有意不规定，留待实务解释，也无问题。
每一专有部分都对应一定比例共有部分，建筑物区分所有的情形，共有部分的应有部分的比例，原则上应等同于专有部分楼地板面积的比例，由创设区分所有权的规约加以确定，规约一旦确定此一应有部分比例，即属永久的性质，非经区分所有权人全体同意，不得变更。因为专有部分权利范围不一定相同，相对于共有权利义务也不当然相同，通过条文不加以明订，将埋下将来纠纷的种子。
4） 专有部分让与时应与基地的权利一并移转
第七二条第二款仅规定：“业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。”并未规定基地的权利也要一并转让，如果认为此种情形是法定移转，继受人当然继受前手关于基地的权利，固无问题，否则，应明文加以规定。
5） 继受前手的权利义务
台湾公寓大厦管理条例第二四条明文规定继受人继受前手的权利义务，通过条文则未规定，仅于第八三条第一款规定应当遵守法律、法规及管理规约，如果承认管理规约可以要求继受人继受前手的权利义务，当然此种规定也可以达到同一目的，但如果订于管理规约会有争议，则仍以明文规定为宜。[38]
6） 业主委员会的诉讼主体资格
传统的程序法理论，强调有权利能力的自然人及法人，才有诉讼主体资格，然而，此一理论早就被先进国家所扬弃。是否作为诉讼主体，仍必须考虑诉讼经济，因此，在台湾，民事诉讼法第四十条第三项规定：“非法人之团体，设有代表人或管理人者，有当事人能力。”公寓大厦管理条例第三十八条第一项也规定：“管理委员会有当事人能力。”四审稿已规定业主委员会的诉讼主体资格，但五审稿又删除这一规定，通过后条文也未规定业主委员会的诉讼主体资格，也将使牵涉小区的诉讼难以顺利进行。
（3） 建议增修部分
综合以上所述，建议本章作以下修正：
1） 第六章章名改为“业主的不动产区分所有权”。
2） 增订不动产区分所有的定义：“业主的区分所有不动产，是指数人区分一不动产而各自专有其中一部分，就专有部分有单独所有权；并就该不动产的建筑物的共同部分以及所在基地，按照专有部分的比例共有的不动产。”
3） 增订专有部分和共有部分的定义：“专有部分，是指区分所有不动产在使用上可以独立，而且可以单独作为所有权的客体的。共有部分，是指区分所有不动产，除了专有部分以外的其它部分。”
4） 修正第七二条使专有部分让与时应与基地的权利一并移转：“业主转让其专有部分所有权的，其对共有部分的权利一并转让。”
5） 修正第七四条使建筑区划内的车位和车库为业主共有：“建筑区划内的车位和车库，由业主依其专有部分的比例共有。”
6） 增订受让人应继受让与人的权利义务：“区分所有权的受让人， 应继受前业主关于本章的权利义务。”
7） 增订业主委员会的诉讼主体资格：“业主委员会有当事人能力。”
4.不动产相邻关系
在土地为国有和集体所有下，私人所有的不动产所有权的范围就小了许多，第九十二条虽有概括的补偿规定，但是规定为“造成损害的，应当给予补偿”。并无法包括相邻土地无明显损害的情形，例如对邻地长期通行或一段时间利用邻地建造修缮房屋，在市场机制下，本应由有使用邻地必要的不动产权利人，协商取得通行权利，法律为了避免双方独占的成本，才规定不动产权利人可以利用相邻不动产。然而权利义务的均衡公平十分重要，因为如果以相邻人受损害才支付偿金，则当相邻人并无具体损害时，岂不是让因法律规定取得权利的人享受白吃的午餐，本文认为均衡正义和使用者付费的理念应该贯彻于整个相邻关系的法律规定中，第九十二条的规定仍有不足。对于因相邻关系而享得权利者，他方当事人得对其请求偿金，而对于无法依合意定其数额者，可申请法院决定之，方为合理。[39]又相邻关系其实不限于相邻不动产利用人的权利义务关系，不相邻的人也可能有通行的必要或进入他人不动产铺设管线的必要，因此，建议第九十二条修正为：“因牵涉到不动产而产生的物的利用关系而利用他人不动产的，该他人可以按照利用人受益的程度，或按照他受损害的程度，对利用人请求补偿。但双方不能依照合意定其数额的，任何一方都可以请求法院裁判解决。[40]
法定相邻关系的规定，未必皆能满足当事人的需求，因而意定的相邻关系，对于调整相邻不动产的利用关系也十分重要，本文建议增列相邻不动产使用协议的一般规定：“相邻不动产权利人就其不动产利用所为的协议，未经登记，不得对抗善意并无过失的受让人或取得物权的人。但如有显失公平或情事变更的，当事人可以申请法院裁定加以变更。”[41]
5.共有
共有可使利益均沾，也可集资从事符合经济规模的活动，但共有制度的也有决策成本及代理成本。减少决策成本的作法，就是使共有物的管理处分不必经由全体共有人的同意而以多数决策模式行之即可，只要能使全体共有人能雨露均沾其利益即可。既然不强调全体共有人全体均应亲自支配共有物，则依法定决策模式，即可由单一或少数的人从事共有物的利用，且这些单一或少数的人所得到的报酬应随着其所付出的劳力按比例增加，如此将比多数人共同付出劳力来得更有效率。[42]
以下逐一对共有物的管理、处分及分割，提出评析意见：
（1） 管理
第九六条规定：“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。”此一规定与台湾民法第八二ˉ条很相似，然而，此种规定使共有物的管理十分无效率，因此，台湾民法物权编修正草案第八百二十条已修正为：“共有物之管理，除契约另有约定外，非经共有人过半数，并其应有部分合计过半数者之同意，不得为之。但其应有部分合计已逾三分之二者，其人数不予计算。共有人不能依前项规定其管理者，法院得因任何共有人之申请，以裁定定之。依第一项规定，由多数共有人同意之管理显失公平者，不同意之共有人得申请法院以裁定变更之。前三项所定之管理，因情事变更难以继续时，法院得因任何共有人之申请，以裁定变更之。多数共有人依第一项规定为管理之决议，有故意或重大过失，致共有人受损害者，对不同意之共有人连带负赔偿责任。共有物之简易修缮及其它保存行为，得由各共有人单独为之。”第八二八条第二项也修正为：“公同共有人之权利义务，依其共同关系所由成立之法律、法律行为或习惯定之。第八百二十条、第八百二十一条及第八百二十六条之一之规定，于共同共有准用之。”因此，第九六条建议修正为：“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，应当经占份额合计已超过三分之二的按份共有人或者共有人过半数，并其份额合计过半数的按份共有人同意，才能决定。共有人不能依前项规定决定管理的，法院可以依据任何共有人的申请，以裁定加以决定。依第一项规定，由多数共有人同意的管理显失公平的，不同意的共有人可以申请法院以裁定加以变更。前三款所定的管理，因情事变更显得不公平的，法院可以依据任何共有人的申请，以裁定加以变更。共同共有的管理， 可以参照前四款的规定。”
（2） 处分
第九七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”此种规定与台湾民法第八一九条很相似，然而，此种规定使共有物的处分十分无效率，因此，台湾土地法第三十四条之一第一项规定：“共有土地或建筑改良物，其处分？？应以共有人过半数及其应有部分合计过半数之同意行之。但其应有部分合计逾三分之二者，其人数不予计算。”第五项规定：“前四项规定，于共同共有准用之。”优先于民法第八一九条而适用，共有以不动产为主，一般情形不动产价值远高于动产，不动产既可以共有人多数决加以处分，动产的共有并无理由维持更高的门坎，共有人如对共有物的处分另有约定，也尊重其约定，因此，第九七条建议修正为：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额合计已超过三分之二的按份共有人或者共有人过半数，并其份额合计过半数的按份共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”
（3） 分割
第九九条规定：“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予补偿。”此一规定原则上值得赞同，但是似乎忽略了分割可能影响现有的分管或管理契约，因此，第九九条建议修正为：“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，或有分管或管理契约内容明示或默示于一定期间内不得分割，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割？？”而此条规定的“重大事由”，应解释为客观情形不分割将对共有人显失公平或重大影响不动产使用效率，才能不顾现有的不分割、分管及管理协议，即原则上不得违反共有人已有的协议而请求裁判分割。[43]
6. 所有权取得的特别规定
本章关于善意受让和遗失物无人认领的规定，评析如下：
（1） 善意受让
第一二六条规定将不动产与动产的善意受让合并规定，显示不动产与动产都有善意受让的适用，此一规定是正确的，善意受让绝不限于动产，[44]善意受让是为了保护交易安全，而交易的标的，既然包括不动产与动产，则二者都有善意受让的适用也就理所当然。
保护交易安全仅在使善意的第三人不致遭受不测的损害即可，所以恶意（明知） 不值得保护。即使并非明知，但是稍加注意就可得知的交易信息，此种信息搜集成本则因远低于要求揭露信息的成本，因此，也应由当事人负担不知此种信息的不利益，就此而言，因重大过失而不知交易信息，就不能主张善意受让。二十八年院字第一九一九号解释认为，并无必要在保护交易安全的必要限度以外剥夺真正的权利，物权是真正的权利，所以，保护物权与保护交易安全应取得平衡。物权原则上有追及力，但如有善意受让的情形，才剥夺此追及力（权利） ，而使受让人取得此权利。有重大过失而不知则不在交易安全的保护范围内，无偿契约不符合均衡正义，也不在交易安全的保护范围，因此，无对价或不以相当对价取得的情形，也不得主张善意受让。[45]
就此而言，本条规定善意受让以“以合理的价格转让”为要件，超越台湾民法第九四八条的规定，特别值得肯定与赞扬。
（2） 遗失物无人认领
第一一二条规定与台湾民法第八0 五条规定拾得人可以向遗失人请求报酬不同，第一一三条规定与台湾民法第八0 七条规定遗失物无人认领时归拾得人所有不同。不同的规定未必就有孰对孰错的问题，然而，不同的规定却会产生不同的影响。
首先，遗失物脱离所有人的占有，除非是拾得人有招领保管的义务，否则，拾得人拾得并通知、招领及报告的行为，是一种见义勇为值得鼓励的行为，法律应加以鼓励以引导人们从事此一行为，给予报酬或取得遗失物所有权都是对拾得人拾金不昧的一种鼓励，缺乏此一鼓励的诱因，路人见到遗失物可能不愿捡拾交给相关机关认领，使遗失物毁损或不被发现，或者捡拾后据为己有，前者使有用财货丧失，后者遗失人无法寻回其遗失物，也使此一财货无法发挥较高的效用。
其次，无人认领遗失物，遗失物归国家所有的结果，可能会变成归招领机关所有，因为拾得人既然无法取得所有权，就不会关心是否有人招领，在无人关心下，占有归国家所有的遗失物的公务员，就可能据为己有，[46]结果国家也未必得到此一遗失物，即使国家取得此一遗失物，也无法作出有效率的处理，使遗失物尚能充分发挥其价值。
第一一二条建议修正为：“所有权人、遗失人等权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付遗失物的保管费等必要费用，拾得人并得向领取人请求相当的报酬？？”第一一三条建议修正为：“遗失物自发布招领公告之日起半年内无人认领的，归拾得人所有。”（来源：《上海交通大学学报》）
注释：[1] 2005 年8 月，北大法理学教授巩献田在网络上发表了一封公开信——《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法〉草案》。
[2]参阅谢在全：《民法物权论》上册，第56 - 61 页，自版，2004 年8 月，修订3 版。
[3]参阅史尚宽，《债法总论》，第2 - 3 页，台北：自版，1983 年3 月。
[4]郑正忠，朱一平1 法国民法典[M] . 黃秋田译。 台北：五南图书公司，2001. P207 - 217
[5]尹田。 法国物权法[M] . 台北：五南图书公司，1999. P44 - 45
[6]我妻荣。 日本物权法[M] . 台北：五南图书公司，1999. P23 - 24
[7] John E. Cribbet & Corwin W. Johnson ， Principles of theLaw of Property （ 3 edition ， 1989） .
[8]张鹏。 物权法定经济上合理性之批判[J ] . 月旦法学杂志，2004 ， （108） ： 140 - 157.
[9]依法国民法第580 条：“用益权之设立，得为无条件、附期限，或附有条件。”第581 条：“用益权得就各种动产或不动产设立之。”第628 条：“使用权与居住权，由确立此种权利之证书规定，并且依证书之具体条款，确定其权利范围的广狭。”参阅郑正忠、朱一平、黃秋田：《法国民法》，第207 - 216 页，台湾：五南图书公司，2001 年5 月。
[10]判 要旨：“物权之新种类或新內容，倘未违反物权之直接支配与保护绝对性，并能以公示方法确保交易安全者，即可认为与物权法定主义存在之宗旨无违。”
[11]以上参阅谢哲胜：《从物权的概念和物权法定原则谈起》，将刊登于《东吴法学》，法律出版社。
[12]谢哲胜。 物权法定原则与限制[J ] . 月旦法学教室，2005 ，（27） ： 12 - 13.
[13]参阅苏永钦：《物权法定主义松动下的民事财产权体系——再探大陆民法典的可能性》，《月旦民商法》，第8 期，第116 -129 页，2005 年6 月。该文认为：“仅从权利的定分（绝对） 性质，还不能道出法定的必要，很多论点只是似是而非。因此要维持物权法定的立法政策，还需提出更积极的公共利益的理由。”依此见解，其实已否定物权法定的必要，又因该文认为缺乏物权法定的公共利益，已倾向认为物权法定违宪。
[14]蔡明诚：《习惯与物权法定原则》，《私法学之传统与现代（下） ——林诚二教授六秩华诞祝寿论文集》，第344 页，学林公司，2004 年；蔡明诚，《物权编的发展与展望》，《民法七十年之回顾与展望纪念论文集（三） 物权、亲属编》，第87 页，台湾：元照出版公司，2000 年，也认为可刪除民法第757 条。
[15]参阅谢在全：《民法物权论》上册，第97 页，自版，2004 年8月，修订3 版；王泽鑑，《物权行为无因性理论之检讨》，《民法学说与判例研究》（一） ，第286 页，自版，1983 年4 月；曾世雄，《民法总则之现在与未来》，第188 页，自版，1993 年6 月；刘得宽，《民法诸问题与新展望》，第40 页，五南图书公司，1995 年5 月；吳光明，《论基于法律行为之物权变动——德国与我国现行制度之检讨》，《民法七十年之回顾与展望纪念论文集（三） 物权？亲属编》，第153 - 154 页，元照出版公司，2000 年9 月。
[16]实务上不区分物权行为和债权行为的见解，例如在最高法院39 年台上字第105 号判例、60 年台上字第1317 号判例、69年台上字第558 号判例、69 年台上字第1590 号判例。
[17]参阅王泽鑑：《民法物权》第一册，第73 - 74 页，王慕华发行，三民经销，1992 年9 月；史尚宽，《物权法论》，第26 页，自版，1987 年1 月；郑玉波，《民法物权》，第38 页，三民书局，1984年12 月；李肇伟，《民法物权》，第58 页，自版，1970 年9 月；张龙文，《论物权契约》，《民法物权论文选辑》（上） ，页22 ，五南出版公司，1984 年7 月。物权行为的起源国德国，面对物权行为无因性的批评，就采 弱物权行为无因性的效力的见解，即无因性相对化理论，参阅郑冠宇，《物权行为无因性之突破》，法学丛刊，第172 期，第59 - 72 页，1998 年10 月。
[18]参阅谢哲胜：《物权行为独立性之检讨》，财产法专题研究，页79 - 119 ，三民书局，1995 年；谢哲胜，《以经济分析突破概念法学的困境- 兼回应熊秉元教授的几个观点》，《法律哲理与制度- 基础法学》，第621 - 623 页，元照出版公司，2006 年1 月。
[19] Ugo Mattei. The Issue of European Civil Codification andLegal Scholarship ： Biases ， St rategies and Development s ， 21Hastings Int‘l . & Comp. L. Rev. 883 （1998） .
[20]从德国2002 年配合欧洲契约法原则修正民法债编的趋势看，放弃一个欧洲各国不承认的物权法概念是极有可能的。
[21]谢哲胜。 台湾物权法制发展[J ] . 财产法暨经济法，2005 ，（2） ： 45 - 46.
[22]各国担保物权种类的比较，参阅陈荣隆，《新民法担保物权修正草案总览》，《月旦法学杂志》，第141 期，第231 页，2007 年2 月。
[23]谢哲胜。 优先购买权[J ] . 月旦法学教室， 2003 ， （3） ： 14- 15.
[24]谢哲胜。 从土地法第一百条之适用论住宅租赁权之保障[A] . 财产法专题研究[M] . 台北：三民书局，1995.p50
[25]中华人民共和国合同法第286 条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限內支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协定将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”关于不动产工作优先权，参阅黃健彰，《法定不动产优先权- 以承揽人抵押权为中心》，《两岸不动产法学术研讨会论文集》，第9 - 22 页，嘉义，台湾财产法暨经济法研究协会、中正大学法学院、中正大学法律学系主办，2007 年4 月。
[26]黄健彰：《两岸物权法中增订法定优先权一般规定的立法建议》，《台湾财产法暨经济法研究协会大陆物权法研修访问团论文集》，第1 - 31 页，2006 年11 月。
[27]谢哲胜。 财产法专题研究（四） - 中国民法典立法[M] . 台北：翰芦总经销，2004. P182 - 183
[28]梁慧星。 制定中国物权法的若干问题[DB/ OL ] . http ：/ /www. civillaw. com. cn/ weizhang/ default . asp ？ id = 7595/ 2004 - 05 - 10.
[29]谢哲胜。 财产法专题研究（四） - 中国民法典立法[M] . 台北：翰芦总经销，2004. P183 - 185
[30]谢哲胜，吴春岐。 中国大陆不动产物权公示方法的考察与分析[J ] . 中正法学集刊，2004 ， （14） ：113 - 186.
[31]参阅谢哲胜：《中华人民共和国物权法草案综合评析》，《台湾财产法暨经济法研究协会大陆物权法研修访问团论文集》，第21 页，2006 年11 月。
[32]参阅谢哲胜：《中国民法典立法/ 议评析》，收录于潘维大、洪家殷主编，《中国法制比较研究论文集- 2005 年（第三届） 海峡两岸民法典学术研讨会》，第332 页，2006 年3 月。
[33]值得注意的是，有学者建议引入《商业征购条款》，参阅金俭，《不动产财产权的保护与利益之平衡- 物权法第四十二条之审视》，《大陆物权法研讨会论文集》，第28 - 29 页，台北，台湾财产法暨经济法研究协会、Journal of Chinese Law andPractice、台湾本土法学杂志主办，2007 年4 月。
[34]谢哲胜。 土地法[M] . 台北：翰芦总经销，2006. P469 - 481
[35] Joseph W. Boucher & etc. Wisconsin Condominium LawHandbook 1. 12 ，12. 14 （1994） . 台湾有学者认为民法尚未承认以土地为客体的区分所有权，参阅谢在全，《民法物权论》上册，页369 ，自版，2003 年7 月，本文认为民事所适用的规范，并不限于成文法典，目前并无任何法典限制土地的区分所有，即使民法第757 条的物权法定原则，经释字第349 号解释与86 年台再字第97 号判 推论下，也不会成为土地区分所有的障碍。将区分所有限于建筑物，将无法为社区管理提供法律理论基础，参阅谢哲胜，《民法上相邻关系与社区管理之探讨》，《财产法专题研究》（二） ，第216 页，台北：元照出版公司，1999 年11 月。
[36] Joseph W. Boucher & etc. Wisconsin Condominium LawHandbook 1. 24 （1994） ； Sheldon F. Kurtz & Herbert Hovenkamp ， American Property Law 1019 （West ， 1993） .
[37]谢哲胜。 区分所有的理论与实务[ J ] . 中正法学集刊，2006 ， （21） ： 86 - 87.
[38]谢哲胜。 公寓管理费缴纳义务的继受[J ] . 月旦法学教室，2005 ， （37） ： 12 - 13.
[39]谢哲胜。 民法上相邻关系与社区管理之探讨[A ] . 财产法专题研究（二） [M] . 台北：元照出版公司，1999. P204
[40]谢哲胜。 民法上相邻关系与社区管理之探讨[A ] . 财产法专题研究（二） [M] . 台北：元照出版公司，1999. P218
[41]参阅谢哲胜：《民法物权编修正草案综合评析》，《民法物权编修正学术研讨会论文集》，页61 ，页64 - 65 ，台北，台湾财产法暨经济法研究协会主办，2006 年。
[42]梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，页366 ，社会科学文献出版社，2000 年3 月，认为善意取得限于动产。
[43]谢哲胜。 分別共有物分割的自由与限制[J ] . 月旦法学教室，2006 ， （44） ： 10 - 11.
[44]在台湾，即使拾得人可以取得无人认领的遗失物，都曾发生警察侵占遗失物的事例。
[45]谢哲胜。 台湾物权法制发展[J ] . 财产法暨经济法，2005 ，（2） ： 58 - 59.
[46]高富平：《大陆建设使用权制度解析》，《两岸不动产法学术研讨会论文集》，第99 页，嘉义，台湾财产法暨经济法研究协会、中正大学法学院、中正大学法律学系主办，2007 年4 月，提到第147 、148 条可避免房地分开转让引起的不必要麻烦。
谢哲胜·台湾中正大学
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