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文化传统对依法行政的影响与对策

发布日期:2019-09-21    文章来源: 互联网
一 法治要以国情为基础
  
  党的十八大以来,习近平总书记在系列讲话中都高度强调了依法行政的重要性。依法行政成为各级党政机关的高度共识。然而,在我国,依法行政不是一个单纯的法律问题。各地纷纷出现“法治 × × ”,也常见“依法治山”“依法治水”“依法治校”等,但其在落实的过程中却往往容易发生偏差,变为通过法律来规范普通人的行为,以法律依据作为治理普通人的正当化依据。当这种治理出现法律依据空白时,就及时地制定一个法,然而就误以为终于“有法可依了”.
  
  习近平看到了民间对依法行政的焦虑以及问题的症结所在,他指出: “我国是个人情社会,人们的社会联系广泛,上下级、亲戚朋友、老战友、老同事、老同学关系比较融洽,逢事喜欢讲个熟门熟道,但如果人情介入了法律和权力领域,就会带来问题,甚至带来严重问题。”
  
  可见,依法行政还是一个文化问题。
  
  文化传统对依法行政的影响是至关重要的。美国人类学家克鲁克洪将文化分为显型文化和隐型文化。法律法规、法律制度、法律设施等属于显型文化; 法律心理、法律意识、法律思想则属于隐型文化。显型文化好办,但隐型文化却非一朝一夕之功。具体说来,法律意识对依法行政起着基础作用,发挥定位和内化功能。缺乏与法律意识相应的观念与精神的支撑,人们的法律意识就只能是一种知识,一种无本的知识,而与此相关的意识,无精神内涵,是僵死的。构成支撑法律意志的观念和精神根本上来自于文化,是文化内蕴的体现。一个社会的文化内蕴中,是否具备这样一些观念,在一定意义上说,影响着法律意识是否具有坚实的信仰基础。
  
  法律说到底是调整社会成员间关系的一种准则和规范。在人类社会中,作为调整社会成员间关系的准则和规范不止法律一种,道德、习惯、风俗等也都具有该功能。此外,法律意识、法律观念作为“个人或集体的心理倾向”,是公民的一种内在精神。国家法律意志要内化为公民的内在意识,单靠法律本身是不能实现的。早在新中国成立初期,董必武就指出: 法制建设要把增强法律意识作为一项重要的任务来抓。立法者文化意识和大众文化意识之间,存在着很大的差距。立法者总是站在时代文化意识的制高点上来立法的,他们是时代文化意识全面而完整的把握者。而公民却并非站在这一制高点上,他们更多地受到传统观念和意识的影响。
  
  黑格尔认为: 历史对于一个民族永远是非常重要的,因为他们靠了历史,才能够意识到他们自己的精神。
  
  重要表现就是在法律、礼仪和事功上的发展过程。法律所表现的风俗和设备,在本质上是民族生存的永久的东西。文化传统是中国特色行政管理体制不容忽视的国情,是行政系统中维护国家、民族、社会、机关和团体团结一致、奋发向上的一种重要机制。托克维尔指出: 如果不顾一个国家的风俗,最有利的形势和可能最好的法律,也不能维持一个政体。
  
  只有符合人们社会文化心理特征和价值取向,符合行政文化发展规律的行政现代化指标才是科学的、可行的,有发展和前景的。
  
  法治的要害是公民的法律观念和法律意识,是依法行政的生命所在。法治从本质上来讲是公民的自主和自觉行为。而这种自主和自觉的行为来自于公民强烈的法律意识。只有当公民真正把法律视为维护自身利益、调整社会成员间关系的最权威规则加以崇尚时,法治才可以真正变成为一种积极、主动、带有生命力的行为。
  
  二 文化传统中的负面观念
  
  在中国谈依法行政,必须考虑两千多年未中断的儒家传统即儒家权威主义。首先,中国自古就是一个极端注重纲常伦理的国家。主要表现在: 第一,以礼入法,礼法结合; 第二,息讼厌讼,以和为贵。《管子·牧民》中指出: 国有四维,一维绝则倾,二维绝则危,三维绝则覆,四维绝则灭。倾可正也,危可安也,覆可起也,灭不可复错也。何谓四维,一曰礼,二曰义,三曰廉,四曰耻。“四维”说中礼以定尊卑贵贱,义以定行动准则,廉以定道德标准,耻以定羞恶之心。孟子更是提出仁义礼智“四心”说: 仁即恻隐之心; 义即羞恶之心; 礼即辞让之心; 智即是非之心。孟子进而指出: 仁义礼智,非由外铄我也,我固有之。
  
  这种道德先验论直接影响着中国文化传统中的权、法、情、理、经观念。
  
  1. 传统中的权观念
  
  权本义是指黄华木; 又被引伸为秤。《论语集解》云: 权,称也。《汉书》: 权者,铢两斤钧石也。
  
  因而,权又被理解为权柄,权力。变通即权。《孟子·离娄上》云: 男女授受不亲,礼也; 嫂溺授之以手者,权也。权即姑且、变通,权宜。这样一种观念导致法无定科。
  
  与之相适应,谋略即权,《孙子兵法》中分阴谋与阳谋,意是权变、谋略,导致后来的道术分离,背离大道而行术。于是,便形成以权代法的观念。如西汉杜周云: “三尺( 法) 安在哉? 前主所是着为律,后主所是疏为令。当时为是,何古之法乎?”
  
  这就意味着有权就是法,法的神秘主义由此萌生,古人遇到疑难案件甚至采取卜筮的方式来决定。后来发生的中国法制史上第一件大事即成文法典要不要公布。当初郑国的子产铸刑鼎,就是将法令公开刻在鼎上公布,但招致孔子的反对。法被视为人主的权谋权术,其特征便是封闭性、神秘性。至于后来刘邦的约法三章之“法”其实只能算政策不算法,萧何定《九章律》亦如是。
  
  法的封闭性和神秘性导致法术并列。如韩非子认为“人主之大物,非法即术也。法者,编着之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也。术者,藏之于胸中,以偶众端,而潜御群臣者也。故法莫如显,而术不欲见。是以明主言法,则境内卑贱莫不闻知也,不独满于堂; 用术,则亲爱近习莫之得闻也,不得满室。”
  
  法家主张“法莫如显”,但其法与人主之术并提,又导致后来法术不分。而儒家的法观念是1律中只有义务,无权利: 民众习惯把自我看作是消极的法律抑制的对象; 强调国家本位主义,忽略个人权利自由。
  
  2. 传统中的法观念
  
  基于权观念,在中国文化传统中的法即是刑,《管子·心术》认为,杀戮禁诛谓之法。因而,民众畏法,凡是触及于法,即便认为是有损脸面,法无情无义,是身份低下的心理。而在统治者心中礼就是法。所谓“刑不上大夫、礼不下庶人”即是区分等级的标志。因而唐代之法“一准乎礼”.其本质,礼治是维护宗法等级,法治是维护官僚等级。礼治提倡君臣名分,法治提倡君主专制,与我们如今讲的法不是一个意思。
  
  3. 传统中的情观念
  
  古代中国是人情中国,讲亲情则亲亲相隐; 讲人情则人情大于法,法不外乎人情。《大戴礼记》
  
  云: “礼者禁于将然之前,而法者禁于己然之后; 礼之所许,法所不禁,而法之所禁,礼所不容。”因此,古人“礼以貌情”,礼是用来修饰人情的。于是,古人讲究原情定罪,情即实情; 原情观法,情即情义;情有可原,情即人情。如子为父报仇,则往往被视为合情合理。“以我之情絜人之情,而无不得其平”,以至于中国古代的法系里有古老的家族法传统,如家规、族规等。
  
  4. 传统中的理观念
  
  理即是法。韩非子云: 长短大小、方圆坚脆、轻重白黑之谓理。颜师古则直言: 理,法也。言以法律处正其罪。因而,原心定罪成为古代法制的一个合理原则,理即纲常伦理、心理动机,这样一来,情理不仅影响立法,而且还影响司法。本来,法律与人们的行为有关,道德与人们的动机有关。但原心定罪则将二者混为一起。如“甲父与丙争言相斗,丙以佩刀刺乙,甲即以杖击丙,误伤乙,甲当何论?
  
  或曰殴父也,当枭首。论曰: 臣愚以为父子至亲也,闻其斗,莫不有怵惕之心。挟仗而救之,非所以欲殴父也。《春秋》之义,许止父病,进药于其父而卒。君子原心,赦而不诛。甲非律所谓殴父,不当坐。”汉时某甲的父亲与人争吵,打了起来,对方一剑向某甲的父亲刺去,某甲情急之下,抄起棍子抡圆了就向对方打去,不想人家一闪,反而把自家老爹打伤了。断案的官员们要以殴父的罪名判某甲,但董仲舒说,春秋之义,许止父病,进药于父而父卒,君子原心,赦而不诛。
  
  按动机,某甲本是救父不是殴父,伤父乃是无意误伤,理当无罪释放。曾国藩断案也留下着名的论断: 疆吏以城守为大节,不宜以僚属之一言为进止; 大臣以心迹定罪状,不必以公禀之有无为权衡。这大概就是后人所说的理学杀人。
  
  5. 传统中的经观念
  
  经即权威。古人以南北为经,经是常道,经是经典,经是治理。以经典为常道,以经典治国,着名的莫过于宋初宰相赵普留下的“半部论语治天下”.这并不是说,读了半部《论语》后即可以治理天下,而是据《论语》而治国。因此,在古代,以经注律、引经决狱是常法。如董仲舒以《春秋》断狱。
  
  “甲夫已将船,会海风盛,船沿溺流死亡,不得葬。
  
  四月,甲母丙即嫁甲,欲皆何论? 或曰,甲夫死未葬,法无许嫁,以私为人妻,当弃市。议曰: 臣愚以为《春秋》之义,言夫人归于齐,言夫死无男,有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行,所以,为顺,嫁人者妇也。甲又尊者所嫁,无淫行之心,非私为人妻也。明于决事,皆无罪名,不当坐。依据汉律,妻于夫死未葬时擅自更嫁,理应处死。然而董仲舒详细考察了整个案例之客观情况,根据《春秋》之义认为: 夫死无男有更嫁之道,且甲尊从母命所嫁,并无淫行之心故而”无罪名,不当坐“.有个渔民出海遇风暴,船破身亡死不见尸,其妻遂改嫁他人。这种事在海边本是稀松平常,但是这次让人给告了官。因为按当时的律条,夫死未葬不许改嫁,否则就是私嫁,律当弃市,就是杀头。董仲舒认为,按春秋之义,夫人嫁于齐。说的就是如果夫死无子,可以再嫁,而且再嫁者没有淫奔之心,只是为了生活,所以无罪。还有以《诗经》断案的。”时有疑狱,甲无子拾道旁弃儿乙养之,以为子。及乙长,有罪杀人,以状语甲,甲藏匿乙,甲当何论? 仲舒断曰: 甲无子,振活养乙,虽非所生,谁与易之。《诗》云: 螟蛉有子,蜾蠃负之。《春秋》之义,父为子隐,甲宜匿乙,诏不当坐。“一个人的养子杀了人,他将其藏了起来。事发之后,父子两人都被关进了监狱。按传统的社会常理,如果这二人是亲父子,老子肯定没事儿,父为子隐嘛! 可是,由于他们没有血缘关系,所以有人认为这人包庇罪犯所以有罪。在那个时代,包庇罪不是轻罪,而是要与所包庇的罪犯同罪的。董仲舒这回依旧是持与人为善的态度,不过他这次没有引证《春秋》,而从《诗经》里找到了依据,他说,诗云: ”螟蛉有子,蜾嬴负之。“所以,养子也是儿子,一样符合”父为子隐“的”法则“,故儿子可以判罪,而老子理应开释。
  
  这种春秋折狱式行政与文革中以革命话语治国近似,也是文化传统中以言代法( 当然是权威之言) 的源头。言出即法,在中国社会十分普遍,如圣旨就是法,人们可以批评法律,不可以批评领导,以至于民间有”黑头不如红头,红头不如口头“之嘲。邓小平就严厉地批评过这种情况: ”把领导人说的话当做‘法',不赞成领导人说的话叫做’违法‘,领导人的话改变了,’法‘也就跟着改变。“①经即政策。经典既可以是法,那当然可以是政策。领导的话便是政策,直接导致中国社会普遍的人治困局: 政策至上思维,要政策多,要法律少; 成也在人,败也在人。
  
  6. 传统中的和观念
  
  有学者称中国文化是和文化,忍为上,和为贵,被看作是中国的文化传统。所谓得饶人处且饶人。但是,和则忍,退则让,让则屈,屈则从,屈从则是非不分,以至于一些官员心理上稳定压倒一切的和谐思维,都与此相关。
  
  三 文化传统对依法行政的影响
  
  文化传统对依法行政的影响是十分明显的,形成了人们思想上、生活上的天罗地网,不仅从外部施加影响,而且还从内部形成机能。具体表现为威权神秘主义、政策至上思维和泛道德主义。
  
  1. 政策思维对依法行政的影响
  
  政策至上思维直接导致有法不依,凭主观意志行事。有人把中国社会称为典型的政策社会,它归结于三个服从: 法律服从于政策,政策服从于长官,长官服从于眼前。推崇政策的原因不外乎三个方面: 即领导才智的最大发挥; 领导意图的最大体现;领导权威的最大实现。
  
  但政策至上是人治的表现,因而,政策至上容易成为一级毒品。从制定机制上看,形成人治机制,少数几个人的决策,容易产生效率、化解眼前矛盾。但一旦领导认识有偏差或权力关系不正常,失误与错误难以避免。从政策内容看,政策不可能太具体,原则、目标、规划,灵活性大,给执行者很大的自由裁量权,必须建立在执行者的高素质、与决策者保持高度一致的基础上。从政策实施效应看,传播迅速,执行迅速,轰动性大,但难于持久和稳定。但是其直接后果将导致法律政策化。如政策思维影响立法,比如政策被穿上法律的外衣,常见一些法律条文上有”国家鼓励“、”国家支持“等用语,将一些提倡式用语写进法律,显然不是依法行政,法律不是口号和宣言。政策思维影响执法,常见”集中整治“、”突击行动“、”从重从快“等用语,造成”运动式执法“、”试点式行政“、”暂行式行政“,政策可以随意违背法律。这显然不合依法行政应当是常态执法的规律。政策思维影响遵从。《婚姻法》规定结婚年龄为男 22 岁,女20 岁。但因为”国家提倡晚婚“,结果不少地方将晚婚年龄强制规定成结婚年龄。政府强制人们遵守的是政策,而不是法律,助长了有法不依、鄙视法律的心态。
  
  依法行政不是不要政策,政策与法律并行不悖,各有作用。政策是宏观的、战略的,是前行方向; 法律的规范性、民主性、稳定性、连续性、可操作性、强制性是政策不具备的,法律一经制定,超越任何人的规则。
  
  2. 泛道德主义对依法行政的影响
  
  把行政效果寄托在道德品质上是最典型的泛道德主义。如中国古代重视道德修养,并以此为安邦大计,以道德批评来代替政治批评,将司法活动看作道德附庸,将政治改革寄望于自修自省,将家庭伦理扩大为职业伦理等。
  
  此类以抽象的道德取代法律的做法,是非标准不是合法、非法,而是善与恶。更无奈的现实是泛道德主义造成了道德的高调与技术的困境。如古人认为俸禄来自于民,官员乃民之父母,如果俸禄过高,则与悖于”父母“之道德身份,失去道德感召力; 然而,俸禄太低,只能为各级官员提供贪赃枉法、敲诈勒索、中饱私囊的借口。无论如何,个人道德之长,不能补救组织与技术之短。
  
  道德评判取代法律评判则导致道德法律化。如”常回家看看“入法,就是一例,本来我们早就有了虐待罪、遗弃罪,可以管住此等行为,再列一条无法考量的道德标准显然是多余,这也是今人立法崇拜的表现。
  
  3. 威权神秘主义对依法行政的影响
  
  儒家式威权主义导致全能政府。即一切由帝王( 领导) 一人说了算,以至于中国古代是将统治职能与社会管理职能一体化。全能政府造成全面依附,民众自我组织能力弱。然而,往往出现政府该管的管不来、不该管的喜欢管之类怪现象。
  
  儒家式威权主义导致执法的神秘化。对统治者来说,法律越神秘,管理越方便。但是一方面出言成法导致法的产生缺乏透明,政府治理由部分人执行最高指示。另一方面,法无定科,导致对上恐惧不合上意,民众恐惧不敢有言。
  
  儒家式威权主义直接导致的就是计划体制,行政手段成为资源配置的主要手段。圣人权威取代法律,红头文件取代法律,又直接导致的是权力至上,人们习惯于等待上级指示。儒家威权主义导致法律变成驾驭臣民的私器。如《管子·任法篇》云: ”有生法者,有守法者,有法法者。生法者君也,守法者臣也,法法者庶民也。“行政法也就成为管理法。首先强调的是国家利益,个人权利服从国家权力。甚至不惜牺牲个人权利,缺乏对行政权力自身的监督。这种重权力、轻权利的做法导致人们对待法律的态度是实用主义、功利主义,将法律视为达到目的的工具,而不是将法律当作普遍规则和最高权威来遵从,法律成为行政的工具。政府行为是否要遵守法定的标准,就成了一个随时要根据目前形势予以权衡的问题,这就意味着一旦政府的即时目标与现行法律不一致,法定的规则和程序便都成了可以忽略的因素了。
  
  其后果是可怕的。如史上被人赞不绝口的”贞观之治“,在魏征眼里却并非那么美: ”顷年以来,意渐深刻,虽开三面之网,而察见渊中之鱼,取舍在于爱憎,轻重由乎喜怒。爱之者,罪虽重而强为之辞; 恶之者,过虽小而深探其意。法无定科,任情以轻重; 人有执论,疑之以阿伪。故受罚者无所控者,当官者莫敢正言。不服其心,但穷其口,欲加之罪,其无辞乎?“①更可怕的后果还在于,当法律只是一种行政的工具,而不是一种价值目标时,人们是无法信仰它的; 法律失去了内在的价值和活力,就失去了良知和灵魂,成为管理者手中的玩物。现代法治精神承认法律的工具价值,但不是说它随时可以服务于政府或某些人的目的,而在于它是一种普遍性标准( 普遍规则) .法律不仅不会迁就政府的各种即时意向,反而会构成一种强有力的约束,减少政府行为的灵活性和自由度。
  
  要做到依法行政,就需要我们认真体察文化传统中的负面因素对依法行政的影响,并且切实改变这些负面因素,要如习近平指出的那样: ”引导群众遇事找法、解决问题靠法,逐步改变社会上那种遇事不是找法而是找人的现象。“②由于文化传统的惯性作用,落实依法行政有一个长期的过程,愈是如此,我们愈是必须坚定依法行政的信念。信念体现作风,没有坚定的信念,作风就会漂浮,就会脱离民众,脱离实际,脱离法治。
  
  要坚定法治的信念,坚定公平的信念,坚定敬畏的信念。不管是道路自信、理论自信还是制度自信,最根本的自信来自于民众的信任、来自于民众对法律的信任。同时也应当明白,依法行政不是要与传统作对。法律与风俗民情,法律与人心顺逆都是密切相关的。传统的因素一样可以与时俱进。如古人的”四维“说,亦可理解为: 礼是不逾节; 义,是不自进; 廉,是不蔽恶; 耻,是不纵枉。这不正是如今依法行政的四大关键点吗? 依法行政强调的主体是官员。韩非子曾说”明主治吏不治民“,就是说,依法行政要求领导干部自己首先要守法。治官则民信,得民心则得天下。依法行政讲究有凭有据。不管是”一准乎礼“,还是以情断法,以经决狱,或者以理定罪,都始终强调行政要有依据。有依据,就有靠山; 有依据,才能服人。当然,这个依据只能是法。
  
  依法行政是要解决矛盾。没有矛盾就无须行政,矛盾太多就不能行政。如《周易》讼卦讲”止争息讼“,也就是要求化解民众的争讼矛盾,并非不允许人们打官司。今天依法行政更需要解决三大关系: 体制上理顺坚持党的领导与依法行政的关系; 机制上文化传统与依法行政之间的关系; 现实中官员前途与依法行政之间的关系。解决矛盾靠”法治“,依法行政决不是不要坚持党的领导,文化传统不是阻挠依法行政的借口,个人政治前途不是破坏依法行政的理由。
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