肖泽晟：论政府采购的性质

　　[内容提要]  政府采购对立法权和行政权的依赖性很大，具有公共性、非营利性和影响广泛等特点，因而与私人采购明显不同。政府采购是维护社会主义公有制、保护和促进公共利益、提供个人所不能提供的公共产品的重要手段。将政府采购活动制度化、规范化，就是为了减少财政支出，减轻纳税人负担， 提供物美价廉的公务用和公众用产品，并实现特定的行政政策，保障公有制下公民的基本人权。在政府  采购过程中，竞争者享有参与权、平等对待不受歧视权、正当期待权、行政诉权和获得法定报酬权等公法上的权利，应受到法律的保护。政府采购法律关系是一种混合法律关系。政府采购的主体不仅包括上级行政机关、主管机关、采购实体、中标厂商，也包括竞争者和采购标的的使用者。这些主体之间的关系既是监督关系，又是“行政伙伴”关系。制度化的政府采购实际上是政府为有效利用市场竞争机制和竞争厂商的监督机制来降低代理成本所规定的一系列公法措施和私法措施的总和。政府采购从性质上讲，与政府雇佣公务员的行为一样，是一种公法行为，是包括行政机关在内的多方主体为获得物美价廉的公共产品而采取私法手段，利用市场机制有效配置资源的作用，选择行政法上的私法协助力量，签定行政合同的一种后备行政行为。

　　「关键词」政府采购；公法；行为；竞争

　　对政府采购行为如何定性，直接关系到整个政府采购法律制度的构建。正因为如此， 国内外学者就政府采购的性质展开了激烈的争论，有的认为政府采购行为属于私经济行为，采购争议不受司法审查；有的认为政府采购行为是一种公权力行使行为，可以接受司法审查；而我国虽有学者认为政府采购本质上是一种行政行为，但并未说明其理由。[1]本文为了便于探讨政府采购的性质，首先就政府采购的涵义和特征作一介绍，然后，为给政府采购性质的探讨找到一条合理的出路，还就政府采购的目的和政府采购过程中竞争者的基本权利进行了全面的分析，最后才从不同角度来探讨政府采购的性质。

　　一、政府采购的涵义和特征

　　（一）政府采购（Acquisition）的由来及涵义

　　政府采购制度最早形成于十八世纪末的西方资本主义国家，例如美国在1761年就制定了《联邦采购法》。在美国，采购（Acquisition）一词原来用“Procurement”（购买或获得）来表示。在二十世纪四十年代以前，美国联邦采购制度大部分还是自南北战争以后所建立的，而且一直使用的是“Procurement”一词。直到二战以后，《军事采购规章》（Armed Services Procurement Regulation简称ASPR）和《联邦财产和行政服务法》才相继制定，后来，《军事采购规章》这一名称被行政命令变更为《国防采购规章》（Defense Acquisition Regulation）这一新的名称，[2]相应地，“Procurement”被“Acquisition”一词所取代。我们认为这种名称在法律上的变化与美国人当时对“采购”认识的逐步加深有关。人们当时已经认识到，实际的招标、评标和授予合同所代表的只是采购工作的一小部分，大部分工作都发生在这些特殊行动之前。而在过去，许多立法者和大众成员却认为这些特殊行动只具有“办事员”的性质，这是一种错误的理解。也正因为如此，他们才无法正确判断采购所要真正实现的内容。[3]1979年《联邦采购政策法》修正案对采购作了一个新的定义：“采购包括了自确定财产和服务之需要这一阶段开始至联邦政府获得和支配这些财产和服务为止的采购过程之各阶段。[4]但后来人们认识到这种定义又过于宽泛，有些需求可以用一种立法功能来描述，往往先于采购中的一些更具体的需要而存在。真正的采购可以说发生在对更一般意义上的需要所作立法裁决之后。联邦政府进行采购的目的是通过诸如购买、租赁、协议、易货交易等方式而不是凭借扣押、判刑、捐赠或征用方式来获得供给和服务。此外，采购应包括获得供给和服务所必要之功能，例如需求之描述、资源之选择、合同之准备与授予以及合同管理的各个阶段。西方学者普遍认为，公共采购法关注的应该是寻求获得政府采购合同成功或不成功的投标人或要保人在合同履行中的权利和义务、有关合同履行过程中以及履行之后之救济的权利和义务，以及可能在私人采购中引起的无数相关问题。正是基于人们对政府采购过程或程序之重要性的认识，立法者才以”Acquisition“这一术语来取代原来使用的”Procurement“，后来在法律中也就一直使用这一术语，例如1984年5月1日生效的《联邦采购规章》（FAR）。

　　我国政府采购真正开始受到官方重视，还只是近几年的事，尤其是自深圳、河北等地于1998年相继制订政府采购条例或政府采购管理办法以来，舆论界也开始关注政府采购问题，“政府采购”一词也方始屡见于报端。关于政府采购的涵义，单从法律法规的规定看，《河北省政府采购管理暂行办法》所下的定义相对而言比较合理：政府采购是指采购实体（国家机关和接受财政经常性资助的组织）在财政部门的组织或监督下，为开展政务、业务活动或为公众提供服务的需要，以公开招标为主要形式，从市场购买货物、工程及服务的行为。笔者认为，政府采购作为一种公共采购，可以在不同层面上使用，可以是指具体采购过程意义上的政府采购，也可以是指采购政策、采购程序、采购管理、争端解决等具体制度的总称。

　　（二）政府采购的特征

　　政府采购属公共采购之范畴，而公共采购与私人采购的区分，正如KEYES所说，公共采购大都依赖于立法权和行政权；而私人购买则只是部分依赖于制定法。[5]此外，政府采购比私人采购更强调采购过程的规范、更强调如何选择供应人。何以会有此种差别？原因是政府采购权是采购实体凭借现代官僚体制所行使的一种公共权力，目的是为公共行政提供物质基础，在这样“一个没有委托人的世界里，关于契约关系委托人的代理人的法在相当程度上是复杂的行政管理法和政治行为法，而不是人类委托人和代理人的相对各别法”[6].在政府采购中，采购实体只是代理人而已，为了预防代理人不致因为自己的个人利益而不正当履行其对委托人所承担的义务，真正保全其代理人之角色，就必须增强官僚系统的技术理性，这有赖于行政法来为政府采购的方式和过程设定规则，为政府采购纠纷建立司法审查机制，以纠正违法的政府采购行为，从而确保掌握政府采购权的人只能在法律规定的范围、限定的程序和限定的程度上行使权力，这是政府采购与私人采购相区别的本质特征。应该承认，私人采购中发生的各种问题在政府采购中依然存在，理所当然需要适用保护私人财产和契约自由不受政府干涉的私法，但这掩盖不了公共采购和私人购买之间存在的上述区别。事实上，政府采购也只能是受公法和私法共同调整的领域，这不仅与政府采购所使用财产的所有权性质（即行政法上的所有权或物权）有关，更与公有制下政府采购目的的复杂性有关。

　　除上述本质特征以外，政府采购与私人采购相比，还具有如下特征：

　　1.政府采购所使用的财物具有公共性。这种财物包括财政拨款和需要由财政偿还的公共借款，以及其他国有财产例如国有土地等，这种财物属于国家所有，其所有权是公法上的所有权，必须严格依照法律的规定来处分。目前学者们将政府采购所使用的财物仅限于资金，[7]是有欠妥当的。

　　2.政府采购具有非营利性。政府采购为非商业性采购，不是为了盈利，而是以提供公务所需要的物质基础、实现行政优益权中的行政受益权为唯一目的，本质上是一种通过私法上的购买方式所进行的辅助行政活动。

　　3.政府采购主体具有特定性。政府采购权只能专属于依靠国家财产运作的国家机关、事业单位、社会团体等采购实体或者说是为公民提供公共产品的组织。

　　4.政府采购方式具有多样性。政府采购可以采取以资金购买的方式，也可以采取物物交换的方式；可以采取租赁的方式，也可以采取BOT、BOO等其他方式。

　　5.政府采购影响面广。国家作为一个最大的消费者，政府采购是其消费的主要方式，政府采购作为一个整体，所使用的国家财产异常庞大，对社会经济的方方面面影响巨大：首先，政府采购涉及到采购实体如何花纳税人的钱的问题，这就与人民负担紧密联系在一起；其次，政府采购的客体具有广泛性，既有军用产品，又有民用产品，既有有形产品，也有无形产品，既有价值高的产品，也有价值低的产品，既有货物和工程，也有服务，因而涉及到社会的各行各业；第三，政府采购在公有制下的购买力比私有制下的购买力要大得多，它决定着国有财产使用的现实分配，具有事实上的垄断性和强制性，它不仅关系到公务的效益和为公众提供的服务的质量，也关系到国有企业产业结构的调整、特殊人群的保护、贫困地区经济的发展、某些特定企业的生存与发展、环境保护等国家政策的贯彻问题，它既涉及到对公民人权的尊重，又关系到对国民经济发展的宏观调控和社会主义制度优越性的发挥等重大问题。

　　二、公有制下政府采购之目的

　　科学社会主义理论以及建立社会主义的宗旨与社会公共利益观念有着天然的联系，因此，社会主义国家的法律要求政府在包括采购活动在内的一切行使公共权力的活动都必须以保护社会公共利益、促进公共福利为宗旨也就具有必然性。在现代福利国家里，国家必须为公民提供经济、社会和文化等方面的生活条件和发展条件，例如建设水、电、煤气、交通方面的基础设施，建立医院、养老院、包括学校在内的培训设施、剧院、博物馆和体育设施等。然而“社会公共利益”或“公共福利”是一个不确定概念，学者们对其认识并不一致，有的学者认为社会公共利益就等于国家利益；[8]有的学者认为社会公共利益概念与国家利益概念不同，社会公共利益的主体是公众，即公共社会，其主体既不能与个人、集体相混淆，也不是国家所能代替，整体性和普遍性是社会公共利益的两大特点。[9]姑且不论两者理论上的关系如何，但至少在公有制下，国家利益和公共利益在理论上应该是一致的，在实践中，也应使两者趋于一致，否则，社会主义国家的性质就会发生变化，国家也将不再是人民主权。可以说，建设社会主义、坚持社会主义方向的关键是在实践中如何确保国家利益和社会公众利益的一致性，限制国家的活动于提供公共产品、保护和促进公共利益的范围内。因此，从理论上讲，政府采购活动的目的也只能是维护社会主义公有制，提供个人所不能提供的公共产品、保护和促进公共利益。

　　具体而言，制度化的政府采购之首要目的是提供公务用和公众用产品；其次是减少财政支出，减轻人民负担，提高采购的效率；再次是政府在行使行政法上的权利（例如财政资金或其他国有财产所有权，或其他公权利）获得供给和服务的过程中，必须贯彻一些特定的行政政策，例如扩大内需、保护民族产业、调整国有企业产业结构、增加就业、保护自然环境、刺激经济增长、促进贫困地区经济发展等，这既与社会主义制度的本质相符合，也不违背《政府采购协定》的有关规定，例如WTO的《政府采购协定》第5条就规定，发展中国家可以在政府采购中适当贯彻一些特定的行政政策，诸如保障国际收支平衡，促进国内工业的建立和发展，扶持那些完全依赖或基本上依赖政府采购的工业单位。[10]即使在实行资本主义制度的我国台湾地区，其《政府采购法》第97条、第98条也明确规定：“主管机关得参酌相关法令规定采取措施，扶助中小企业承包或分包一定金额以上之政府采购”：“得标厂商其于国内员工总人数逾一百人者，应于履约期间雇佣残障人士及原住民，人数不得低于总人数百分之三，雇佣不足者，应缴纳代金”。[11]在德国，政府为刺激建筑行业的发展，在建筑行业萎缩时期也常常增加建筑方面的定额，此外，公共任务的分配及其履行也常常通过建筑合同的方式进行。[12]

　　除此之外，政府采购目的还与政府采购客体的复杂性有关。政府采购的客体包括开展政务、业务活动或为公众提供服务所需要的财物、工程及服务。其中有些属于公产，尤其是公众用公产，与公共利益关联甚大，政府采购公众用公产的目的实质上就是为公众提供服务；而对公务用公产而言，政府采购之目的在于为执行公务创造必要的物质条件，这种采购来的财产是作为行政权要素之一的行政受益权的客体，由管理有关公务的行政机关使用，这种公务用公产例如交通信号指挥系统与公务的质量息息相关。正是基于政府采购目的的复杂性，王名扬老先生才感慨万千地谈到世界各国政府采购中一个普遍而棘手的问题就是政府（或其采购实体）列黑名单的问题。列黑名单本身是一种行政特权，这种特权的存在不可避免地增加了对政府采购过程中各种舞弊行为进行监控的难度和复杂性。

　　三、政府采购过程中竞争者的基本权利

　　在政府采购过程中，竞争者尤其是落选厂商处于什么地位，享有哪些权利，这是探讨政府采购行为的性质时不可回避的一个问题。台湾地区和德国的许多学者一直主张政府采购行为就是一种民事行为，但却从理论上回答不了落选厂商的地位问题。正是基于这一原因，本文还就竞争者应享有的基本权利从理论上作一初步探讨。

　　（一）正当期待权和平等对待不受歧视权等有关人格尊严方面的权利

　　黑格尔明确指出：理性的基本要求之一是尊重他人的人格和权利，法律就是增强和保护这种尊重的主要手段之一。[13][4]启蒙运动最重要的成就在于树立起了“理性的人”的观念，把人的尊严奉为至上。因此，法律程序的设计者、指挥者时刻不能忘记面对的是有自由意志的自治主体。美国William Brennan法官曾在Paul V·Davis一案中说：“我一直认为法院一个最重要的作用是捍卫每个人秉于人的自我价值而怀有的正当期望”。[14]也就是说，正当期待权应属于人的基本权利。

　　从人的主体性和目的性这个根本命题我们还可以推演出“参与”和“听取对方意见”是法律程序应当遵奉的两个基本价值。黑格尔在其《法哲学原理》一书中所遵循和阐发的一条基本原则就是“主观自由的原则”或“主体自由的原则”。[15]原则的主观性指的是主体的自我意识、个人特殊性、自由、独立自主、能动性等含义。主观自由的原则主要是对国家和个人之间的合理关系的规定。[16]因此，从人的主体性原理出发，国家在政府采购过程中应理性地行使政府采购权，尊重竞争者的人格和权利，保障竞争者的参与权、异议申请权、平等对待不受歧视权和基于对自我价值的肯定而应享有的正当期待权。这些权利虽然是一种应然权利或道德权利，属于基本人权的范畴，但最终仍可体现为法定权利，可以通过法律赋予竞争者在政府采购中的程序权利来实现。就公民的人格尊严不受侵犯的权利而言，《宪法》第38条已作了概括规定，今后的工作是在各部门法中将这一权利具体化，并规定实现这一权利的手段，例如在将来的《政府采购法》中赋予竞争者资讯了解权、申请回避权、要求说明理由权、要求听取意见权等。

　　（二）获得行政救济权和获得法定报酬权等有关监督方面的权利

　　在政府采购关系中，政府（或采购实体）与国家已经分离，政府只是国家的一种表现形式而不是国家自身，[17]政府当局所作的政策决定也并不必然代表公共福利。这是因为人类的本性是容易犯错误，首先政府官员可能会误识社会利益，可能会在指定和执行公共政策时犯严重错误，甚至还可能将国家之船引向覆灭和灾难之渊；其次，政府官员“个人的一些利益常常是同政治社会的利益相对抗的，而且人具有做出侵损公共福利的行为的倾向”，[18]正如孟德斯鸠所说：“一切有权力的人都容易滥用权力，……，有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方为止。”[19]因此，为捍卫公共福利，防止政府官员犯错误或滥用权力，就应为政府采购权的行使设定前述的“界限”或规定严格的规则。然而应如何设定呢？通过权限和行政程序，以及对违法行为的制裁来为政府采购权的行使设定界限自不待言，不过为提升采购效率而将采购程序中严格的规定变为指导性规则已成为世界各国政府采购大势之所趋，例如近来美国政府采购改革的主要目标就是将政府采购机关与供应商的关系转变为“伙伴”关系，并通过修订联邦法规简化采购程序——变严格的管理规定为指导性规则。[20]是故，政府采购者之巨大自由裁量权受控的程度将受到很大影响。

　　正是基于以上考虑，笔者认为，在不妨害采购效率和功能的前提下，为减少采购双方的守法和执法成本，同时为政府采购权的行使设定一个有真正权威的界限，赋予竞争者申请行政复议权、行政诉权和基于诉权而应享有的获得法定报酬权，从而建立一种以权力制约权力的防弊机制是非常必要的：

　　1.政府采购实体是凭借行政官僚体系来运作的组织，由于该种组织的集权化程度相对于其他组织而言要高得多，因而按照布莱克对法律运作行为的分析，该组织中个人的不轨行为就相应增多，公民指控代表组织的个人的违法的可能性就越少，组织对不轨行为的反应也越强烈，[21]最终的结果是社会对这种不轨行为的监控变得越来越困难，在这种情况下，民众监督尤其是作为知情人的竞争者监督之优势就应予以发挥。

　　2.对不轨行为之本体监督远不如异体监督有效。正如柏拉图所说，无数的祸害、罪恶和没落早已教育我们，公众幸福不能依赖于自身的美德，不对其施以外在的法律限制，它就可能堕落为“最野蛮的动物”。[22]政府采购制度作为典型的公共行政制度，如果只注重结果而不关注人权，不注重规定有效防止采购实体滥用权力的措施，那么它就有可能导致压迫和采购中的腐败现象。“我们很难想象，一个现行有效的行政法制度在未规定法院或其他公正机构及裁判庭对政府官员的行动至少作一种有限审查的情况下，就能防阻政府官员滥用权力的现象”。[23]在我国，传统的内部行政监督，例如审计监督、监察监督，只是作为行政机关系统自身的本体监督而存在的。本体监督若没有异体监督，例如人大监督、司法监督、民众监督作为最后屏障，政府采购中的不轨行为是不可能得到有效遏制的。毕竟内部行政监督主体和被监督的采购实体同处在一个行政官僚体系之中，两者存在着千丝万缕的联系。要完全依赖于政府自身的完善和内部监督来防止采购中的不轨行为，那恐怕只是自欺欺人而已。因此，加强异体监督就成为首选之策。然而由于司法监督只是一种被动监督，而且人大监督要作为主动监督发挥作用时，其监督成本很大，因而其原则上也只是作为被动监督起作用。但问题是被动监督的监督程序难以启动，唯一的办法是将人大监督、司法监督等异体监督与民众监督有机结合起来，赋予政府采购中的竞争者监督权和行政诉权，[24]以启动异体监督程序，从而建立起以“权力制约权力”的有效防弊机制。

　　3.政府采购不管是作为“后备行政”抑或“服务行政”，政府采购资金都取之于民，因而对于采购实体如何花纳税人的钱，竞争厂商作为纳税人自然有监督之权利，也有监督之迫切需要。一方面，对经济参与者来说，只有存在着依法检查的可能性时，才能保证建立一种按照规章制度办事的国家采购行为。[25]另一方面，虽然采购实体与国家之间就如同国有企业与国家之间一样存在着一种“虚幻”的产权关系，但因政府采购行为并非营利性经济行为，而且不是法人所进行的持续性经营活动，相反只是一次借用私法手段而进行的目的复杂的公共行政活动，因此，采取明晰“产权”的方式来防止采购中的舞弊行为，不仅成本太大，而且可能收效甚微。

　　4.为激励竞争者踊跃挑战采购实体工作人员的违法失职行为，真正对舞弊者产生威慑力，法律可以规定将一定比例的罚款或将国家从违法者那里获得的赔偿中拿出一定比例作为竞争者的报酬，以降低竞争者的诉讼成本是完全必要的。否则，即使竞争者享有诉权，因考虑诉讼成本太大，也将放弃行使诉权。

　　5.《宪法》第41条对公民的监督权已作了具体规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……。”因此，赋予竞争者行政诉权和获得法定报酬权只是实现宪法规定的公民监督权的逻辑延伸。

　　综上所述，在政府采购过程中，竞争者应享有参与权、平等对待不受歧视权、基于对自我价值的肯定而享有的正当期待权、监督权、行政诉权、获得法定报酬权等行政法上的基本权利，这些基本权利主要体现为程序上的权利，是由政府采购所使用之财产所有权的性质决定的。

　　四、政府采购行为的性质

　　（一）政府采购法律关系分析

　　在行政法中，存在着私法和公法并列适用的法律关系。那么，政府采购法律关系是否就是如此呢？德国和我国台湾地区的一些学者认为，官方的采购行为原则上属于私法范畴，政府采购法律关系是民事法律关系，因为这里政府的行为不是直接履行公务，国家更象一个私人在行事。这种观点存在以下几个问题：第一，虽然这种观点体现了对成熟而又适用的私法规范形式的尊重，有利于保护个人利益，但是是否官方在与公共利益关系紧密的政府采购活动中难道就不需要受法治国家的约束而可以随意花纳税人的钱呢？第二，政府采购中行政机关能不能为贯彻某些特定的行政政策而为相对人提供各种优惠，例如税收优惠、代为办理各种许可证等。在行政法上历来将建设公共设施视为事实行为（Tathandlung），[26]难道采取采购公共设施的方式以后，其性质就发生变化了？第三，认为官方的采购行为不属于公法范畴的依据何在？难道在法律规定不健全时公共行政就不能援用民法规定？事实上，采购机关必须按照法律、法规、规章、上级行政机关的行政命令所规定的权限、招标条件和方式、资格审查标准、最有利标的评审标准、时限等来决定是否授予相对人采购合同，国家在这里的行为所受约束与公法上的行政行为无异。

　　正是基于以上问题，德国行政法学界提出了两阶段法律关系理论，其代表人是Ipsen，Kruger，Hamann.[27]根据两阶段法律关系理论，政府采购行为可以分为两个阶段：第一个阶段是行政机关依照规定的权限和程序做出是否授予采购合同的决定，以确定花纳税人多少钱或使用多少国家财产，这一决定的标准主要是公法的规定，属于行政行为；第二个阶段是为了执行该决定，获得供给或服务而签订政府采购合同、支付有关款项，应主要适用民法的规定，属于民事行为。这样，政府采购法律关系就分成了前一阶段的行政法律关系（其内容包括采购机关和相对人之间的行政法上的权利和义务）和后一阶段的民事法律关系（其内容主要是合同中规定的民事权利和义务），这种理论的意义在于克服了长期以来只对政府采购行为进行私法解释的片面性，明确了授予采购合同的决定作为行政行为应具有的公法约束力，并据此进一步将其置于民众监督和司法控制之下。

　　然而，两阶段法律关系理论也受到了一些批评，其问题主要有：第一，政府采购合同的前提是要约和承诺，因此，授予政府合同的决定不是行政行为；[28]第二，增加了救济方面的困难，人为地将原本统一的法律关系分成两个法律关系，从而导致其救济途径难以确定；第三，两个阶段之间的法律关系难以把握，是第一阶段通过第二阶段得以执行和中止呢？还是第一阶段始终约束第二阶段？学者意见不一致；第四，如果采购机关做出的授予采购合同的决定因程序违法而被撤销（例如第三人主张撤销，或者主管机关自行撤销或废止），此时采购合同效力如何？接下来的救济问题又怎么解决？

　　因此，许多学者基于以上问题而主张代之以“一阶段法律关系”，主要有行政合同法律关系和私法合同法律关系两种替代方案。[29]就后一方案而言，由于采购机关的采购行为与公共利益、公务目的以及特定的行政政策的实现关系甚大，因此，这种合同关系属于“行政私法上”的法律关系，应当同时受公法规则的约束。

　　（二）政府采购主体分析

　　政府采购主体是仅指采购机关或采购实体呢？还是包括上级行政机关或主管机关，以及中标厂商和竞争者，甚至使用者呢？这个问题影响到对政府采购行为的定性，必须首先予以回答。

　　长期以来，我们存在着这样一种思路，认为行政机关可以以高权者的身份采取单方行为的方式完成行政任务，也可以以与相对人平等的地位采取私法方式来完成行政任务。但我们往往忽略了下面这样一种可能性，即行政机关可以独自完成行政任务，也可以与相对人合作，或在相对人协助之下完成行政任务。不可否认，政府采购行为，尤其是在采购小额办公用品时，确实需要适用大量的民事规则，似乎应将其定性为民事行为，然而综观各国政府采购法之规定，众多的“民事规则”在政府采购中得到了修正，众多行政法上的程序规则被包容于其中，在有关争议的处理方式上更是五花八门，因此，如果将竞争厂商排除于政府采购主体范围之外，我们就解释不了竞争厂商为什么享有公法上的程序权利等众多问题。

　　笔者认为，无论出于何种理由都应将竞争厂商纳入政府采购主体的范围。政府采购的客体是公务必需品，获得这一客体的对价是国家财政资金或其他国家财产，甚至是某些公法上义务的免除。购买公务必需品作为一种事实行为，与内部行政行为一样，对行政效率的影响巨大；而作为对价的国家财政资金或其他财产又攸关公共利益，对其加以处分的权力专属于行政机关，是一种必须依法行使的公共权力，因此，与其说政府采购行为是一种民事行为，还不如说政府采购行为是采购实体为公务需要而谋求相对人的合作与协助的活动，是采购实体采取私法措施行使上述公共权力的公共行政活动，在这种活动中，中标厂商和竞争者处于采购机关的“行政伙伴”的地位，其参与是为了协助采购机关更好地完成公共任务。鉴于政府因采购目的复杂而不得不在某些情况下列黑名单的事实，倘将中标厂商和竞争者看成是私法上的协助力量，并赋予其与采购机关一道担负起完成公共任务的重任，倒可以解释这一列黑名单的问题；此外，这种定性还可以为竞争者在政府采购中享有的行政法上的基本权利和地位提供依据，可以防止实践中仅对当事人一方明显不利的情况发生，例如在符合规定条件的供应厂商单一，而所办采购又为公务所急需时，厂商可能大肆抬高价格；或者过去一直与政府有良好合作关系并依靠政府采购维持生存的厂商，一旦因政府单方面之不公正行为而得不到政府的定单时，就可能面临破产或倒闭。

　　至于采购机关的上级行政机关或主管机关，笔者认为他们自然应属于政府采购主体的范畴。首先，主管机关处于政府采购协助者和裁判者的地位，例如负责政府采购资讯之搜集、公告及统计，负责采购申诉之处理。[30]其次，主管机关处于内部行政主体或行政监督主体的地位，例如根据台湾地区《政府采购法》的有关规定，对于办理公告金额以上的采购时，招标方式必须报主管机关核准；对于应撤销决标、终止或解除契约时，应先报上级机关核准；因政策变更需要解除或终止部分或全部契约时，必须报上级机关核准；对于属查核金额以上之采购，需要减价收受验收结果与规定不符的财物、工程和服务时，应报上级机关核准。

　　就政府采购中各主体的行为之性质而言，笔者认为：

　　1.采购实体本来就代表公共利益和国家利益进行活动，从保护公共利益的角度看，其行为应受公法约束，尤其是程序约束，并应当接受司法审查，即使其行为要遵循一些民事规则，也应将该行为视为公法上的行为。

　　⒉中标方代表的是自己的个人利益，从有利于保护个人利益的角度看，其行为原则上应视为私法上的行为，只不过其行政协助义务的履行与其民事义务的履行发生重合，具体表现为按时提供符合规定标准的财物、工程或服务，在这里，正如费斯廷格教授所说，从长期来看，利他的或者合作的行为其实是一种自利行为。[31]

　　3.就竞争者而言，正如前所述，竞争者在政府采购过程中享有行政法上的有关人格尊严和监督方面的基本权利，因而具有公法上的地位和私法上的地位双重身份，所以。其行为既可能是公法上的行为，例如要求说明理由、资讯、指控违法失职行为等，也可能是私法上的行为，例如具体的投标行为等。

　　4.就主管机关而言，其行为自然应为公法行为，可能是一种内部行政行为，也可能是抽象性行政行为，例如制订采购计划、发布采购规则、对特殊情况下所采取的措施予以批准、裁决采购纠纷等。

　　根据以上分析，不难看出，政府采购主体之间的关系既是一种监督关系，又是一种“行政伙伴”关系。

　　（三）政府采购之经济分析

　　过去，公务必需品都由各个行政机关或事业单位自行去购买，而现在要建立的政府采购制度就是要将各部门的采购集中委托给政府成立的政府采购中心或其他组织来办理。两相比较分析后，我们不难发现，制度化的政府采购出现的直接动因是，制度化的政府采购例如集中采购制度可以大大降低交易成本和财政部门的监督成本，减少国家财政支出。众所周知，降低交易成本的方法是：稳定交易对象和交易条件，减少机会主义行为。换句话说，就是用一次谈判代替多次谈判，用一份契约代替多个契约，实行集中采购，用激励和监督手段，减少损人利己的行为。传统经济学理论认为，分工与合作能促进效率，因此将政府采购事务委托给具有采购专业知识和技能的组织办理，对于提高采购效率是必要的，例如台湾地区《政府采购法》第40条规定：“机关之采购，得洽由其他具有专业能力之机关代办。”

　　然而，无论是公共事务的委托，还是私人事务的委托，都存在着一个降低代理成本、减少代理风险的问题。在政府采购过程中，政府总是面临受委托人采取机会主义行为或不轨行为如行贿、受贿、拉关系、图标、绑标等来达到自我效用最大化的威胁。从世界各国政府采购实践的情况看，主要采取以下降低代理成本和减少代理风险的方式：

　　1.建立完备的监督机制。首先，由于监督的前提是采购的公开、公平、透明，因此许多国家的政府都保证所有供应厂商在采购需求确立之后，有关采购的方式、投标的具体要求、资格条件、最有利标的评定标准、程序等注意事项有足够的时间知晓，有关采购信息，除依法需要保密的以外，都允许竞争厂商查阅，从而建立起了一套公开、透明的采购程序规则。其次，由于符合条件的竞争厂商最关注采购过程，因此，各国大都依经济学原理使这些竞争厂商成为政府采购的监督者，同时为保证其利益与监督的效果正相关，还使其能够通过对采购实体和中标厂商违法行为的指控而获利。虽然，对政府采购过程的监督除落选厂商的监督外，还有财政监督、审计监督以及上级主管机关的监督，但这些监督的成本太大，如果没有一个公开、公平、透明的采购制度和竞争厂商的积极监督相配合，这些监督将很难发挥作用。

　　2.建立一套约束采购实体采购行为的法律制度，规定采购实体不得从事的行为，以及规定各种权限、程序规则来防止被委托组织对国家利益或社会公共利益的损害，并由主管机关对违法行为人予以行政处罚等，使采取不轨行为的成本（即不轨行为被查出的几率×被查出后所招致损失或处罚）大于收益，从而有效地防止了舞弊行为的发生。

　　3.建立一套各方都能追求利益最大化的激励机制。一方面，这种机制能吸引最优秀的采购者来完成采购实体的采购任务，并使其能从有效实现国家财政政策和其他特定行政政策目标的过程中获取一定的利益；另一方面，这种机制保证所有厂商能在产品、性能、质量等方面公平地展开竞争；最后，这种机制能确保在政府与采购实体的委托合同中，权责规定明确、统一，并由签约官承担签约的风险。

　　4.将能够降低采购成本的规则法律化。许多国家规定签订政府采购合同必须采取书面形式，并实行押标金制度等都是为了防止供应方的机会主义行为；建立资格审查制度是为了避免浪费双方不必要的人力和物力；此外，还根据不同的采购客体、采购数额，确立灵活的采购程序，包括公开招标采购、限制性招标采购、选择性招标采购、协商采购、单一来源采购等，这都是各国为了降低交易成本而遵循的一些规则。

　　这就是说，制度化的政府采购只不过是政府为有效利用市场竞争机制和竞争厂商的监督机制来降低代理成本而采取的各种公法措施和私法措施的总和。由于这种制度化的政府采购在政府采购的各个环节都采取了有效降低交易成本或监督成本的措施，并将采购结果予以公开，主动接受竞争厂商和使用者的有效监督，因而使政府能够真正为公众提供物美价廉的公共产品，并使最有竞争力的中标厂商从“薄利多销”中获得好处。

　　五、结论

　　从表面看，政府采购行为采取的是买卖、承揽、委任、甚至保证等私法形式，国家似乎处于与私人相同的地位，因而应将政府采购行为定性为私经济行为。但这种定性无法解释：如果政府采购过程中落选厂商遭受违背行政法原则之歧视待遇，即其平等待遇不受歧视权利受到侵犯时，如何以私法程序请求救济？被告又是谁？诉讼标的是什么？私法依据何在？再者，政府采购权作为基于复杂的政府采购目的而行使政府采购所使用之资金或其他国有财产所有权的一种权利，其性质又如何？何以这种权利的行使要受到如此多的公法约束？最后，作为获得公务必需的人力和物力基础的两种方式，难道政府雇佣公务员作为一种公法行为，与政府采购有什么本质区别？

　　事实上，在政府采购过程中，无论是采购决定的作出，厂商参与投标之资格的审定，还是将特定厂商列入黑名单等，都是一种公权力行使的行为，是一种行使行政法上所有权的行为，这种行为理所当然要接受司法审查。根据以上分析，笔者认为，政府采购行为已不仅仅是受特别法严格约束的采购实体与中标厂商之间的民事买卖行为，而是包括财政部门、审计部门、上级主管部门、采购实体、中标厂商、竞争者等在内的各主体行为之总和，其中包含大量的公法行为，需要适用公权力行使的规则。因此应明确将政府采购行为定性为公法行为。

　　但应将政府采购行为定性为怎样的一种公法行为呢？笔者认为至少有以下三种模式可供选择：

　　1.将财政部门、审计部门、上级主管部门、采购实体作为一个整体即政府看待时，因为政府实质上是被委托者，其职责是接受纳税人的委托，花纳税人的钱或其他国家财产去购买公务必需品，同时实现某些特定的行政政策，因此，政府不能如同私人一样去花钱购物，而要受许多公法上的约束，即必须依法采购。在这种模式里，政府的行为适用公法规范，但不排除公法没有规定时适用民事规则，政府的行为本质上是一种公法行为；而对供应厂商来说，其行为主要为民事行为，除法律有特别规定外，原则上适用私法，但不排除其行为中包括某些公法行为，不排除供应厂商可以处于公法上的地位，所有这一切之目的都是为了保障其权利和利益免受侵犯。政府采购过程中政府的行为与供应厂商的行为在性质上的这种不一致性，正是长久以来学者们难以给政府采购行为定性的根本原因。但由于在政府采购行为中，政府的行为相对于供应厂商行为而言占据主导地位，因此政府采购行为本质上是一种类似于政府雇佣公务员行为的后备行政行为。

　　2.若政府采购权可以分解为公权与私权，政府保留对采购的管理权，将私法上的购买权委托给具有专业采购知识和经验的组织例如采购实体或政府采购中心行使，则被委托组织与供应厂商之间的关系为纯粹的民事法律关系，政府的意志通过对被委托组织的监督和管理得以实现，政府与被委托组织之间的关系是公法上的行政合同法律关系，但政府不能对采购过程中供应厂商的行为进行直接管理，供应厂商一旦有侵犯公共利益的违法行为，只能通过被委托组织提起民事诉讼获得补救，或由工商部门进行查处，政府采购主管机关无权干预。

　　3.若政府采购权不可分，政府将采购之职权职责同时授予签约官（最优秀的采购官员）[32]，由签约官利用市场竞争机制选择最佳的行政伙伴，以便为政府和公众提供公共产品，则供应厂商一旦中标，就成为签约官的合作伙伴，成为行政法上的私法协助力量，具有行政法上的主体地位，政府与中标厂商的关系是一种行政合同法律关系。有关为政府和公众提供物美价廉的公共产品的责任除主要由签约官承担以外，中标厂商也应承担一定的责任，并应积极、忠实履行行政合同规定的义务，接受来自政府、竞争厂商、使用者的广泛监督。在中标厂商没有忠实履行义务，而危及重大公共利益，例如出现1998年朱总理所说的防洪工程质量问题时，政府若采取向法院提起民事诉讼的方式来强制违约方履行义务，则可能使公共利益遭受难以弥补的巨大损失而得不到中标厂商的全额赔偿，因此政府必须享有依法采取强制执行措施或其他补救手段的权力，确保公共产品的质量，保障公共利益。

　　就以上三种模式而言，第二种模式难以解决落选厂商在政府采购过程中的地位问题，尤其是在落选厂商受到违背行政法原则之歧视待遇时，如果要为其提供救济手段将与“被委托组织与供应厂商之间的民事法律关系”性质相违背，因此，此种模式不宜采纳。

　　第一种模式和第三种模式都能反映政府采购制度的本质特点，反映了政府与中标厂商之间的行政合同法律关系，不仅强调对中标厂商权益的保护和对落选厂商人格尊严的尊重，而且也强调对政府采购权行使者的程序制约，以保护公共利益，提升采购效率和功能。笔者认为，这两种模式在政府采购领域都有其存在的价值，第一种模式反映了政府采购中的多方混合法律关系特征，适用于一般的政府采购活动，而第三种模式反映了政府采购中的积极服务行政法律关系特征，适用于有关重大公共利益的政府采购活动。

　　综上所述，我们认为，单用“经济行政”、“公共行政”、“财政行政”、“私法行政”等词语确实已难以准确反映政府采购行为的性质，政府采购行为应该是包括行政机关在内的多方主体为获得物美价廉的公共产品而采用私法手段，利用市场机制有效配置资源的作用，选择行政法上的私法协助力量，签定行政合同的一种后备行政行为。这是政府所有行为中最接近民事行为的一类公法行为。

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　　[1]例如林兴登：《立法规范政府采购》一文，载于《中国商法》1999年第4期，第27页；《万国法律》杂志第102期所载《BOT（兴建／经营／移交）之法律架构与行政程序》等文章。

　　[2]W·NOEL.KEYES：《政府合同》，西方出版公司1990年版，第1～2页。

　　[3]同上书，XXIX.

　　[4]同上书，XXX.

　　[5]同上书，XXX.

　　[6]见麦克尼尔著：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社1994年12月版，第71页～75页。

　　[7]参见楼继伟主编：《政府采购》，经济科学出版社1998年12月版，第1页。吴金群、邓飞：《政府采购近期研究综述》，载于《财政研究》1999年第5期，第38页。

　　[8]参见沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第61页。

　　[9]参见孙笑侠著：《法的现象与观念》，群众出版社1995年9月版，第69页。

　　[10]参见WTO的《政府采购协定》，1994年4月马拉咯什达成。

　　[11]参见台湾地区《政府采购法》，1998年5月27日公布。

　　[12]Harmut Maurer著：《德国一般行政法》，高家伟译注，第17页。

　　[13]转引自E·博登海默著：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年1月版，第81页。

　　[14]转引自陈端洪著：《中国行政法》，法律出版社1998年7月版，第95页。

　　[15]武步云著：《法与主体性原理的理论》，法律出版社1995年版，第11页。

　　[16]武步云著：《法与主体性原理的理论》，法律出版社1995年版，第395页。

　　[17]参见陈端洪著：《对峙一从行政诉讼看中国的宪政出路》，《中外法学》1995年第4期。

　　[18]博登海默著：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年1月版，第299页。

　　[19]转引自薛刚凌著：《行政诉权研究》，华文出版社1999年5月版，第100页。

　　[20]ADMINISTRATIVE  LAW  REVIEW，winter 1998，volume 50，第150页。

　　[21]布莱克著：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1994年4月版，第111页～119页。

　　[22]转引自陈端洪著：《中国行政法》，法律出版社1998年7月版，第123页。

　　[23]博登海默著：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年1月版，第368页。

　　[24]这里的“行政诉权”是指竞争者按照法律预设程序，请求人大或法院等裁判机构对其主张予以公正处理或裁判的权利，是广义上的诉权。

　　[25]参见罗尔夫·斯特博著：《德国经济行政法》，苏颖霞、陈少康译，中国政法大学出版社1997年7月版，第252页。

　　[26]Harmut Maurer著：《德国一般行政法》，高家伟译注，第78页。

　　[27]详细内容参见Harmut Maurer著：《德国一般行政法》，高家伟译注，第187页；罗尔夫。斯特博著：《德国经济行政法》，中国政法大学出版社1997年1月版，第249页。

　　[28]笔者认为，行政机关授予合同的决定若从公共利益角度看是一种行政行为，而从相对人角度看是行政机关私法上的要约。事实上，公共利益所指向的行为和个人利益所指向的行为是可以发生重合的。

　　[29]参见Harmut Maurer著：《德国一般行政法》，高家伟译注，第189页。

　　[30]参见台湾地区《政府采购法》第20条、第22条、第50条、第56条、第64条、第72条。

　　[31]转引自陈舜著：《权利及其维护》，中国政法大学出版社1999年8月版，第54页。

　　[32]将采购职权职责同时授予签约官是美国政府采购中的作法，很值得我国借鉴。

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