由实例浅析“合同不成立”与“合同无效”

由实例浅析“合同不成立”与“合同无效”
       一、案情介绍 
       原告方与第三人姜某系老乡、朋友关系。2007年5月，原告方委托姜某在浦东环林东路购房，向其转账142万元，够一次性付清购房款。原告方为丰某、马某（系夫妻）和丰某1（系女儿）三人，他们将身份证、户口本、结婚证、丰某1的出生证明等原件寄给姜某，委托姜某购房，但未出具书面委托书，姜某代为签订《商品房预售合同》。后来，姜某将房产证原件和合同复印件、发票复印件寄给原告方。出于对姜某信任，原告方认为没有问题。 
       2017年9月，原告方收到被告中国银行嘉定支行发来的《银行贷款催收通知书》，声称原告方曾向被告借款并办理了房屋抵押登记，现已发生逾期，但原告方对此并不知情。后经了解，2007年6月27日，上海市闸北区公证处出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》，公证书证明：原告方与被告签订了《抵押借款合同》，贷款金额为99万。 
       随后，原告方将被告起诉至嘉定法院，姜某列为第三人。庭审中，原告方申请对涉及抵押借款的书面材料的所有签名进行笔迹鉴定，以证明非原告方本人签字。被告亦申请了笔迹鉴定，要求确认《商品房预售合同》和《抵押借款合同》上的原告方三人签名是否为同一人。法院经委托鉴定，得出意见，所有涉及抵押借款的书面材料上的签名，非原告方本人签名。《商品房预售合同》和《抵押借款合同》上的原告方三人签名是同一人。 
       一审法院审理认为，民事法律行为必须如实反映当事人真实意思表示。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。就被告提供的《抵押借款合同》，虽经上海市闸北区公证处公证，但该公证书所附的“丰某”身份证并非为丰某本人的真实身份证件，且经司法鉴定，《抵押借款合同》上原告方的签名均非本人签名，故公证书公证的内容不属实，与被告签订《抵押借款合同》不是原告方本人。被告辩称，原告方确认《商品房预售合同》成立有效，亦应确认《抵押借款合同》成立。对此，本院认为，《抵押借款合同》与《商品房预售合同》虽经鉴定系同一人签字，原告方亦认可《商品房预售合同》是原告的真实意思表示，但并不能当然的以此推定《抵押借款合同》亦是原告方的真实意思表示。因为第一，与被告签约的不是原告方本人；第二，假设《商品房预售合同》由姜某代原告方签订，被告亦无证据证明姜某有权代表原告签订《抵押借款合同》，况且被告认为与其签约的就是原告方本人。因此，在被告无证据证明与其签订涉案《抵押借款合同》的相对方系原告方本人或原告方授权的委托代理人，有权代表原告方签约的情形下，涉案《抵押借款合同》不是原告方的真实意思表示。一审法院最终根据原告方诉请，确认涉案《抵押借款合同》不成立，被告应当在判决生效十日内办理注销涉案房屋抵押登记手续。 
       被告不服一审判决，提起上诉。 
       二审法院认为，根据《商品房预售合同》及案外人中房公司出具的发票显示，涉案房产的购买价格为1,398,412.96元，被上诉人及原审第三人       在庭审中亦确认被上诉人在购房时曾向原审第三人汇款142万元，现一审法院业已查明《抵押借款合同》中公证书所附“丰某”之身份证并非丰某本人的真实身份证件，且上诉人未能另行举证证明被上诉人同意就涉案房产设定抵押权亦无证据证明被上诉人对该处分予以追认，故被上诉人主张其系委托原审第三人全款购房较为符合常理，上诉人的相关上诉理由本院实难采信。 
       关于被上诉人曾向原审第三人交付其相关证件原件，本院认为，上述行为亦不能必然得出被上诉人因此作出了委托原审第三人办理抵押贷款的意思表示，上诉人主张被上诉人应为先前交付证件的行为承担不利后果于法无据，本院不予支持。 
       本案中，根据华政(2018)物证(文)鉴字第A-44-1号的文检鉴定意见书所示，涉案《抵押借款合同》中被上诉人之签名均非被上诉人本人所签署，现亦无合理理由相信该合同中被上诉人之签名系由被上诉人授权他人代签，故上诉人无理由受表见代理之保护。上诉人作为专业的金融机构，未能审核代为签字之人的委托权限显属失责，故上诉人主张其已尽到了谨慎审查义务的上诉理由，本院不予采纳。 
       此外，原审第三人姜某虽因涉嫌骗取贷款被公安机关立案调查，但该法律关系与本案系争法律关系并非同一法律关系，另案之处理结果并不必然影响本案之裁判，亦不影响被上诉人寻求民事救济的权利，故上诉人主张本案应移送公安机关处理的上诉理由，本院亦不予支持。 
       二审法院最终维持一审原判。 
       ——一审（2018）沪0114民初188号民事判决书 
       ——二审（2019）沪74民终512号民事判决书 
       二、合同不成立与合同无效 
       上述案例中，原告方起诉之初，提出的诉请是确认合同无效，此后在诉讼中将诉求改为确认合同不成立。合同不成立与合同无效有何区别，现作简要分析。 
       1、合同成立 
       所谓合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。所谓合同成立，是指合同各方当事人的意思表示一致。换言之，当事人对合同的主要条款达成合意。 
       2、合同成立要件 
       合同成立要件有三： 
       一是当事人就合同主要条款达成合意，这是合同成立的根本要件。合同成立的根本标志就是，当事人对合同的主要条款达成合意。所谓主要条款，又称必要条款，是指根据特定合同性质所应具备的条款，缺少必要条款合同则不能成立。 
       二是合意须有两个或两个以上的当事人。合同系自然人、法人、其他组织之间的协议，如果只有一方当事人，就没有合意之说，无法成立合同。 
       三是当事人经过要约承诺达成了合意。当事人经过要约和承诺两个阶段，达成合意，表明双方具有明确的订立合同的目的。 
       3、研究合同成立意义 
       合同成立，是合同履行、变更、终止、解除等法律关系的前提，也是认定合同效力的基础。如果合同根本没有成立，那么确认合同有效和无效也就无从谈起。合同成立之前，可能承担缔约过失责任。合同成立之后，可能承担违约责任。 
       4、合同生效 
       所谓合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了法律约束力。根据《合同法》第44条，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。按此规定，一般情况下，合法的合同一经成立就生效，合同成立的时间也就是合同生效的时间。但也有一些合同成立时间与生效时间是不同的，实践中并不多。《合同法》第8条 规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。合同成立后，当事人依据法律和合同约定产生的权利受到法律保护，根据合同所产生的义务具有强制性，违反合同义务则应当承担违约责任。 
       5、合同生效要件 
       《民法总则》第143条规定， 具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。该规定系民事法律行为生效的一般规定，合同亦是民事法律行为的一种，亦应当具备该条件才能有效。按此规定，合同一般生效要件包括： 
       一是合格的合同主体。订立合同，当事人必须具备正确理解自己的行为性质和后果，独立地表达自己的意思的能力，也就是行为人须具备与订立合同相应的民事行为能力。 
       二是意思表示真实。表意人的表示行为应当真实地反映其内心的效果意思。意思表示真实，这是合同生效的重要条件。意思表示不管真实还是不真实，只要违反法律和行政法规的强制性规定，违背公序良俗，意思表示无效。如果意思表示不真实，没有违反法律和行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，此类合同可以撤销。 
       三是内容合法。合同之所以能产生法律效力，在于当事人的意思表示符合法律的规定。合法的合同，法律赋予其约束力，不合法的合同不受法律保护。这就要求，合同在内容上，不得违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。 
       四是形式合法。当事人可以依法选择合同的方式，但如果法律对合同的方式作出了特殊规定，当事人必须遵守。比如，根据法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，当事人应当按规定办理。 
       6、合同成立与合同生效区别 
       我国法律和司法实践中，没有区分合同成立与合同生效的问题。虽然说合同一经成立，可能就会产生法律效力，但合同成立与合同生效仍是两个不同的概念。主要区别： 
       1）两者概念和性质不同。前面已对概念表述，不再重复。合同成立后，并不当然合同生效。合法的合同自成立时具有法律效力，而违法合同虽然成立但不会发生法律效力。 
       2）两者时间点不尽相同。一般来讲，合同成立，合同也就会生效。但实践中，有些合同成立时间与生效时间不同。比如，附条件或附期限的合同，成立时间与生效时间就不会一致。 
       3）两者要件不同。前面已作说明，不再重复。 
       7、区分合同成立与合同生效意义 
       区分合同成立与合同生效，不仅有助于对合同法的科学性研究，也有助于实践中处理各种纠纷。一直以来，在司法实务中，因为没有区分合同不成立与合同无效的概念，从而将大量的合同不成立的问题，作为无效合同处理，混淆了当事人在合同不成立时的责任和合同无效后的责任。如果能严格区分合同成立与合同生效，也就可以避免一些错误的做法。 
       8、合同无效 
       合同无效，是指合同已经成立，但因合同内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益而无法律效力。合同是否有效，是法律对当事人达成的合意所进行的一种价值判断，如果当事人对此产生争议，需要由法院来确定。所以，在法院认定合同无效之前，其仍然属于合同。 
       9、合同无效种类 
       根据《合同法》第52条规定，合同无效主要有以下五种： 
       一是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。以直接施加损害或以将来可能发生的损害相威胁，使对方产生恐惧并因此而订立合同，该行为可以认定为胁迫行为。因欺诈、胁迫订立的合同，如果是损害国家利益，应认定合同无效，但如果没有损害国家利益，属于可撤销合同。 
       二是恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。该无效情形，须当事人明知或应当知道某种行为将损害国家、集体或者第三人利益而故意为之，且当事人具有共同目的，即都希望通过实施某种行为而损害国家、集体或者第三人利益，最后造成受害人的实际损害发生。 
       三是以合法形式掩盖非法目的。当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容和目的上是非法的，由于被掩盖的目的是非法的，势必会损害国家、集体或者第三人利益，因而这种行为应当无效。 
       四是损害社会公共利益。社会公共利益，是指关系国计民生和社会全体成员共同的利益。社会公共利益与公序良俗基本上是一致的，可以包括社会公共秩序和公共道德两部分内容。公序良俗原则对于维护国家、社会一般利益及社会道德观念具有重要价值，并被称为现代民法到高无上的基本原则。我国合同没有采用公序良俗的概念。 
       五是违反法律、行政法规的强制性规定。应当是违反全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，还必须是法律、行政法规的强制性规定中的效力性规定。强制性规范分为效力性强制性规范和管理性强制性规范，只有违反效力性强制性规范，才被认定无效。 
       10、合同不成立与合同无效区别 
       一是两者概念与构成要件不同。前面已就概念进行表述，不再重复。合同不成立，主要是合同不具备合同成立的要件，当事人未就合同的主要条款达成合意。合同无效，是因为合同在内容上违反法律、行政法规的强制性规定以及公序良俗。 
       二是合同解释方法的运用不同。合同成立主要体现当事人的意志，在当事人对合同的主要条款规定有遗漏或不明确，但当事人又不否认合同存在时，法院可以通过合同解释方法，探求当事人的真实意思，确定合同的具体内容，帮助当事人将其真实意思表示出来，从而弥补合同成立中的缺陷，达到鼓励交易的目的。合同生效制度体现了国家对合同内容的评价和干预，如果合同内容不合法，法院无法通过合同解释的方法促使合同生效，只能依据合同生效制度确认合同无效。 
       三是可否实际履行不同。合同不成立是当事人没有达成合意，但合同在内容上合法。即使合同不成立，如果事后当事人实际履行，可以认为当事人通过实际履行达成合意，合同成立。合同无效，系合同内容上违反了法律或行政法规的强制性规定和社会公共利益，故而合同具有不得履行性。也就是说，当事人在订立无效合同以后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。即使当事人在订立合同时不知该合同的内容违法，当事人也不得履行无效合同。 
       四是是否主动审查不同。在合同不成立的情况下，如果当事人未对合同是否成立的问题在法院或仲裁机构提起诉讼或请求，自愿接受合同的拘束，法院或仲裁机构不必主动审查合同是否已经成立。但对于无效合同，实行国家干预的原则，无需当事人是否主张无效，法院或仲裁机构可以主动审查合同的效力，如发现合同属于无效合同，应确认该合同无效。 
       五是法律后果不同。如果合同一经被宣告不成立，有过错的一方须承担缔约过失责任，赔偿另一方所遭受的利益损失，如果当事人已经作出履行，则应当各自向对方返还已接受的履行。因合同成立主要涉及到当事人的合意问题，因此合同不成立只产生民事责任而不产生其他的法律责任。但对于无效合同来说，因为它在性质上具有不法性，所以无效合同不仅要产生民事责任（如缔约过失责任、返还不当得利责任），而且有可能产生行政责任甚至刑事责任。 
       三、案例评析 
       本案中原告并未与被告进行磋商，双方未就合同的主要条款达成合意。被告系与第三人进行磋商达成“合意”，第三人并未有原告方的合法授权，且不构成表见代理。可以看出，合同成立条件不具备，应当认定合同不成立。合同不成立，但合同内容可能并不违法，涉案合同亦是如此。如果用确认合同无效来处理本案，不符合确认合同无效的情形。对照上述合同无效情形，可能与“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”或“以合法形式掩盖非法目的”比较接近。但被告与第三人并未恶意串通，并且实践中想要证明有恶意串通情形，并不容易。以合法形式掩盖非法目的，其并不是非法目的，而是合法目的。也就是说，并不符合合同无效的情形，但显然侵害了原告方的合法权益，所以选择认定合同不成立才是出路。至于被告认为第三人涉嫌骗取贷款犯罪，正如二审法院所说，与本案并非同一法律关系，且处理结果并不会影响本案处理。 
       实践中，可能还会有另外处理方式。《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。按此规定，被告有理由相信第三人有代理权，认定第三人代理行为有效，即认为合同有效。如果认定合同有效，则需要原告方承担还贷责任，原告方与第三人姜某的纠纷，可以通过另案起诉解决。根据《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。第三人姜某处分原告方财产，因为事后原告方不追认，或者姜某未取得处分权，因合同缺乏有效条件，可以认定合同无效。也就是我们前面所说，很多合同不成立的案件，被当作合同无效处理。这里可以作出合同有效、合同无效两种截然不同的处理方式，这也是我们实践中处理此类纠纷经常遇到的困惑。并且，采取任何一种处理方式，虽然有争议，但好像都能自圆其说。 
       参考文献： 
       1、王利明：《合同法》，2015年7月版，中国人民大学出版社。 
       2、赵德铭：《合同成立与合同效力辨》，载《法律科学》，1994（3）。 
       3、郑玉波：《民法总则》，1979年版，自版。 
       4、崔建远：《合同法》，2016年版，法律出版社。 
       5、韩世远：《合同法学》，2010年版，高等教育出版社。