四、加害给付责任

　　（一）加害给付的概念及其与实际违约责任的区别

　　加害给付亦称为积极侵害债权，是德国学者创造的概念。这一概念是指债务人履行给付不合债务本质，除发生债务不履行的损害之外，更发生履行利益之外的损害，债务人应当承担履行利益之外的损害的赔偿责任制度。

　　在合同责任中，加害给付与实际违约之间的区别是最难界定的。这两种合同责任是一种特殊的关系，这种特殊的关系，就是构成责任竞合的关系。因此，这两种合同责任的界限不是像其他那些合同责任那样，在时间顺序上就可以将其界限界定得十分清楚。区分这两种合同责任的界限，重要的是履行的实质。 按照《合同法》草案第四次审议稿第112条第2项关于“质量不符合约定，造成其他损失的， 可以请求损害赔偿”的内容，可以看出，加害给付与实际违约最基本的区别就在于履行合同所交付的标的物的质量不符合约定，并且因此而给债权人造成合同利益以外的损失，而不是一般的实际违约。按照《合同法》的正式文本，立法者意图将加害给付概括在实际违约之中。这种想法仍然是简化立法条文，其实结果是适得其反，不仅不能简化法律条文，反而还要在理论上加以说明、在实务上进一步分清，更加麻烦。

　　在实务中注意分清加害给付与实际违约之间的界限，关键是解决对《合同法》第122条的正确适用， 掌握产品侵权责任与一般的实际违约责任的界限，正确适用民事责任竞合的立法理论，这是非常重要的。

　　（二）加害给付责任的构成

　　加害给付责任的构成要件是：

　　第一，债务人的履行行为不符合债务的本质。加害给付首先应当有债务人的给付行为。给付包括给付行为和给付效果，以及给付标的。（注：参见王利明：《民商法研究》第2辑，法律出版社1999年版，第530页。）加害给付中的给付，包括上述三种内容，但是主要是指给付行为。合同的给付行为，必须按照债务的本质来进行，即按照双方当事人所约定的债务内容和要求进行。不按照约定的债务内容和要求履行债务为给付行为，就是不符合债务本质的给付。

　　第二，加害给付的不适当履行行为造成了债权人利益以外的损害。在合同法中，加害给付与暇疵给付是相对应的概念。加害给付损害的是债权人的履行利益以外的利益，是造成债权人履行利益以外的财产的和人身的损害，不包括履行利益的损害。暇疵给付所侵害的是债权人的履行利益，是使债权人所接受的给付本身的价值的减少乃至于丧失。履行利益以外的利益，就是固有利益或者称之为维护利益，是指债权人享有的遭受债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益，是指产品和劳务暇疵以及违反附随义务等使债权人遭受的人身伤害和给付标的以外的其他财产损害。（注：参见王利明：《民商法研究》第2辑，法律出版社1999年版，第532页。）这些利益的损害，构成加害给付的客观要件。

　　第三，加害给付侵害的既是债权人的相对权，又是债权人的绝对权，债务人的给付行为造成债权人履行利益以外的损害，这种被损害的权利，具有双重的属性。它首先侵害了债权人的债权，这是侵害的相对权。同时，它又侵害了债权人的绝对权，即债权人的财产权和人身权。应当区别的是，在人身权的损害，都是绝对权，都是加害给付的行为所致。在财产权的损害方面，损害履行利益的，是仅仅侵害的相对权，不包括对绝对权的财产权的损害。履行利益以外的财产利益，则是债权人的绝对权。事实上，加害给付的侵害客体，是双重的客体，即债权和人身权、财产权。

　　第四，加害给付的受害人仅仅是债权人，不包括第三人。加害给付的行为，既可能侵害债权人，又可能侵害债权关系以外的第三人。侵害债权人的财产权和人身权的，是加害给付所能概括的。加害给付的行为造成第三人损害的，不是加害给付的调整范围，而是产品侵权责任的调整范围。对此，应当加以区别。