行政诉讼证据规则的效率内涵——— 以最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定

发布日期：2004-08-19 文章来源：互联网

　　内容摘要：证据法作为行政诉讼法中的一项重要的制度，在我国的立法中却并非完备。2002年6月最高人民法院审判委员会通过了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，在一定程度上有助于弥补这一制度上的疏缺。以法经济学的视角审视这一司法解释中的具体规定，包括举证责任、举证时限、证人证言、证据取得、认定等，可以发现其中诸多规定有着内在的效率内涵，而有的规定却并非是有效率的设置，也有的规定从效率的角度看还需要进一步的完善。

　　关键词：行政诉讼证据规则效率

　　证据规则（法）作为程序法的重要组成部分，存在于司法、执法、仲裁、公证、监察等诸多领域，其不仅是实现法律实体权利、义务的重要保障，而且自身也是一定价值的独立载体。在行政法领域中，主要有两部分的内容涉及到证据的问题，一是在行政执法过程中，行政主体为了确定行政相对人的权利义务、履行行政职能，作出各种行政行为，需要进行证据的收集、运用；一是在行政诉讼过程中，为了判别行政主体具体行政行为的合法性或者合理性，需要进行举证、取证、质证、认证等与证据相关的活动。这是两种不同的证据活动，在证据收集主体、证据运用目的、证据规则等方面都有着本质的区别，但是两者具有密切的联系，行政诉讼衔接于行政程序之后，行政诉讼中的证据很大程度上受到行政程序中证据的制约和影响。

　　在我国的行政立法中，《行政诉讼法》和《行政处罚法》两项里程碑式的立法初步创立了行政诉讼以及行政程序中的证据规则。此后随着《行政复议法》、《国家赔偿法》以及有关行政诉讼法、国家赔偿法的司法解释的出台，证据规则不断完善，但是由于《行政程序法》、《信息公开法》等立法的空缺以及《行政诉讼法》及其司法解释的不完善，我国的证据规则还极不完备，在诉讼实践中也导致了行政执法中的混乱和行政诉讼中的无法可依。

　　今年6月最高院审判委员会通过了一项《最高院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）的司法解释，在一定程度上有利于填补行政诉讼中的这一空白。然而，这一《规定》的科学性究竟如何、由此架构起来的行政诉讼证据体系有多大程度的合理性，尚有待于实践的检验。而从理论上我们尽可以分析其中的得失之处，当然对一项制度进行理论上的评价也有诸多的角度，例如合宪性、公正性、社会性等等，[2]而效率无疑是一个重要的维度，新制度经济学理论认为，“如果预期的净收益超过预期的成本，一项制度安排就会被创新。只有当这一条件得到满足时，我们才可望发现在一个社会内改变现有制度和产权的企图。”[3]一项诉讼证据制度同样应当如此。而我国最高院院长肖扬也指出公正与效率是新世纪人民法院的主题。[4]本文即尝试从经济学的角度对其中的若干问题进行初步的分析，以效率的维度发现《规定》的成功与不足之处。

　　一、关于举证责任分配

　　关于举证责任的涵义，学界也多有争议，取较通用的观点，“所谓举证责任，是指当事人对于诉讼中所主张的案件事实，应当提供证据加以证明的责任；同时指在诉讼结束之时，如果案件事实仍处于真伪不明的状态，应当由该当事人承担败诉或不利的诉讼后果的责任。”[5]具体包括证据提出的责任（程序责任）和说服责任（实体责任）两层涵义，前者是一种推进程序进展的责任，凡提出事实主张的当事人都有提出证据的责任，后者是一种决定败诉后果承担者的实体责任，本文论述主要针对后一种责任展开。

　　法律的经济分析进路从效率的维度出发，在举证责任的分配上形成一项重要的原则，即将一项事实的举证责任分配给那方当事人，要考虑事实证据与当事人之间的距离，也就是说，谁距离事实证据更近，谁收集该事实证据的成本更小，就应当将举证责任分配给谁，以使得在达到同样证明后果的情况下，社会成本达到最小化。这也是英美法系国家刑事证据理论中根据当事人提供证据的可能性来分配举证责任的标准，其举证责任分配考虑，“首先，证据应当或者事实上为哪一方当事人所掌握和控制；其次，由哪一方当事人承担举证责任所造成的困难最小。”[6]这一点在行政诉讼中也是有意义的。依此我们可以分析行政诉讼中关于具体行政行为举证责任的分配。在行政诉讼中，争议的主要对象，也是主要的举证事项即是具体行政行为的合法性，[7]而行政行为根据行为方式的不同可以分为行政作为和行政不作为。首先，关于行政作为式的行政行为，其合法性的举证责任应当由行政主体承担，如果其不能提供充分的证据证明行政行为的合法性，即应判令其承担败诉责任。因为当行政主体以作为的方式实施具体行政行为时，根据行政法治的要求，为了确保具体行政行为的准确、合法、合理，行政主体须得先收集作出具体行政行为的事实证据、查明事实，继而才能执行法律，作出具体行政行为，这就是所谓的“被告先取证后裁决规则”。[8]由此，当对具体行政行为的合法性发生争议时，比较行政主体与行政相对人和具体行政行为证据之间的距离，显然行政主体要更近一些，因此由行政主体负责举证更能节省事实发现的成本。其次关于行政不作为式的行政行为，其合法性（或违法性）的举证责任一般应当由行政相对人承担。因为在这种行政行为中一般先是行政相对人的积极行为，而后才有行政主体的不作为，而且行政相对人请求行政主体应为之积极作为多是使行政相对人受益的行为，行政相对人对此种证据的收集有着更强烈的积极性，所以行政相对人一般更多地掌握着此中的证据，由其负责符合上述原则。这并不是说要由行政相对人承担所有行政不作为合法性（或违法性）的举证责任，根据行政法一般理论，行政不作为的违法要件包括行政主体有不作为的事实、行政主体有作为的义务、行政主体有作为的可能、在依申请而为的行政行为中还要有行政相对人的申请。其中前三项应当属于是行政主体的举证责任范围，而最后一项的相关证据则更近于行政相对人，应该由行政相对人负举证责任。

　　其实上述分析隐含的一个内在假设是，一般而言当事人与自己主张的积极事实的证据在距离上是更接近。与其相关的是，诉讼法中举证责任分配的一般原则“谁主张、谁举证”的含义问题。有学者主张，所谓“举证责任倒置”只是“谁主张、谁举证”这一一般原则在行政诉讼中的特殊表现。原因在于，“谁主张、谁举证”的实质含义在于当事人对自己所主张的积极事实进行举证，而原告主张的具体行政行为违法属于消极事实，被告暗含具体行政行为合法的主张才是积极事实。[9]也有学者认为，应当对“谁主张、谁举证”具体限定为“当事人无论属于何方，对自己所提出的主张事实，也无论其为何种事实，只要不存在阻却其举证的一般情况而被免除举证责任的，则一律承担举证责任。”[10]而行政诉讼中的举证责任倒置即属于阻却举证的情况。根据上述原理的解释可以看出，将“谁主张、谁举证”的举证范围限于积极事实会更为合理，也更有利于理论上的统一。

　　由此审视《规定》中的举证责任分配，可以看出无论是被告的举证责任（“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”）还是原告的举证责任（（1）其符合起诉条件的相应证据材料，但是该条规定实质是属于起诉条件的要求，并非举证责任；[11]（2）在起诉被告不作为的案件中，证明其在行政程序中曾经提出申请；（3）在行政赔偿诉讼中，被诉具体行政行为造成损害的事实。）还是基本符合上述的效率原则的。

　　二、关于举证期限

　　《规定》对于当事人举证期限的规定，包括举证的期限、逾期举证的后果、以及例外情况。归纳《规定》的第一条、第七条，具体的规定主要有：

　　（1）被告应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。

　　（2）被告有正当事由经人民法院批准延期提供的，应当在正当事由消除后十日内提供，逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。

　　（3）原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。

　　这一规定在一定程度上确立了我国行政诉讼中的证据披露规则，这种规则的价值主要在于：防止当事人及其律师极端地玩弄诉讼技巧；提高诉讼实效；促使当事人和解；强化诚实信用的理念；为庭审正常顺利进行提供前提和基础。[12]而从法经济学的角度也可以对这一规则作出相应的说明。在我国的现实诉讼实践中，一个突出性的问题即是，诉讼当事人在审判前隐瞒自己所掌握的证据，而在审判过程中突袭式地提出，给对方当事人以措手不及，从而赢得诉讼中的主动。这种做法的弊端在于，不仅容易造成诉讼程序上的不公平，而且由于对方当事人对此准备不及，缺乏相应的对抗证据，所以常常会申请案件的延期审理。如此一旦形成双方互相隐瞒真实证据的恶性循环，那么将会造成司法资源的过度占用，而且对于双方当事人而言，也将需要花费更多的时间和金钱去应接这些意料之外的不利证据。但是最终双方提供的证据数量、最终案件的查明程度可能并没有更多的改善。这是一个典型个人理性与集体理性相冲突的事例，也就是说个人看似理性的选择导致的结果却是集体的非理性，结果是无谓地增加了个人、社会的成本。因为对于一方当事人而言，隐瞒自己所掌握的有利证据，以在对方较少防备或毫无防备的情况下突然提出，更容易赢得诉讼中的主动，从而提高自己的胜诉率，对于个人而言，这是一个理性的选择，但是其形成的结果如上分析对于双方当事人却是没有效率的，也增加了整体的社会公共成本，也就是所谓的集体非理性。正如布坎南所分析的，“这种制度的公共因素表明，小规模效率和大规模效率之间的一致性是不存在的。”“在一个人们是分散的、信息是有限的环境中，对此环境作出的分散的局部的反应，和经济作为一个整体时的效率提高结果，二者之间不存在任何直接的一致性。”[13]而法律制度的作用即在于作为一种激励机制，引导个人理性与集体理性的接近于一致，达到个人效率与整体效率的统一。通过法律的强制性举证期限规定，使得一定期限之后的提供的证据失去证明效力，可以改变当事人的理性选择结构，从而促使当事人及时地提供证据，使问题在更短的时间里、以更少地成本得到解决。这也正是公共选择理论的一个核心思想所在。[14]

　　三、关于证人的隔离规定

　　这次《规定》的一个重要特点就是对于证人证言增加了诸多的规定，主要有：证人证言提供的形式要求（第13条）；证人证言的质证（第39条）；证人证言形成的前提条件（第41、42条）；证人证言形成的程序要求（第43、44、45、46条）；专家证人（第48条）；对于证人证言的认证（第56条第四项、第57条第8项、第63条第七项、第71条第一、二、三项）；对于证人的保护（第74、75、76、77条）。

　　其中与以往对于证人证言的规定一个重要的补充是第45条第2款的规定，“出庭做证的证人不得旁听案件的审理。法庭询问证人时，其他证人不得在场，但组织证人对质的除外。”在诉讼法理论上这被称做证人的隔离或排除，其涵义在于，“当证人为数人时，采取隔离询问制，为英美法系与大陆法系所共认，即认为证人应分别加以询问，即未经询问的，不得在场。此项规定，其作用在使其证言臻于正确真实。”[15]虽然以往审判实践中也多是安排证人分别出庭作证，但这一规定长期以来为我国的诉讼立法所忽略，使得这一预防规则难以取得其制度上的基础。实际上这一规定对于该条第1款内容-即证人须如实做证-的实现具有重要作用。原因在于，隔离证人使证人分别陈述有利于保障证言的真实性，证人之间尤其是相关证人之间在信息全面、对称的情况下，更容易隐瞒自己的真实信息，作出不全面甚或是虚假的陈述，博弈论中的“囚徒困境”可以在相当程度上说明这一点。

　　在确定证人已经出庭的前提下，首先我们来分析证人可能的策略选择以及相应效用的影响因素。就证人的策略选择而言，可以有如实陈述和作伪证两种。根据《规定》第75条的规定，“证人、鉴定人作伪证的，依照行政诉讼法第四十九条第一款第二项的规定追究其法律责任。”而行政诉讼法第四十九条第一款第二项的规定是，“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重，予以训诫、责令具结悔过或者处一千元以下的罚款、十五日以下的拘留；构成犯罪的依法追究刑事责任：……（二）伪造、隐藏、毁灭证据的；”由此可见，证人作伪证的成本主要在于其作伪证被发现后所应承担的不利后果，而这一点又于其被发现的几率密切相关，而证人作伪证的收益就在于通过其隐瞒予己方不利的证据，或者编造予对方不利的证据，从而提高己方的胜诉率。而证人如实陈述的成本主要在于，由于对双方的利弊都进行了如实的作证，相较于作伪证而言，可能的结果即是己方胜诉率的降低，但是证人愈是如实陈述，作伪证的成分也就愈少，承担作伪证责任的风险也就愈小。另外这里还有一个基于一定事实上的假设即是，一方证人作伪证被发现的几率（或者说是作伪证的成本）与另一方证人的如实陈述程度有关，一方愈是如实陈述，另一方作伪证被发现的几率愈高，这种假设里隐含有可能是一个经验性的认识即，谎言在更多的事实面前更容易被戳穿。

　　然后我们就可以分析双方博弈的具体过程：如果证人同时作伪证、隐瞒不利于己方的事实真相，只是作有利于己的陈述，那么案件难以查明，证人的作伪证行为被发现的几率也比较小，在这种情况下双方都承担了较小的作伪证被发现的可能成本，但是也使得双方无法获得对方掌握的而有利于己方的一些证据，假定这种情况下双方的效用都是1；如果证人有一方如实陈述、另一方作伪证，在这种情况下，如实陈述一方没有作伪证的风险成本，假定其效用为2，而作伪证一方根据如上假设其被发现的几率变大，成本增加，假定此时效用为-1；如果证人都进行了如实的陈述，双方就最有可能真正依照事实的真相严格地适用法律，双方各得其所，都没有额外的收益或成本，双方的效用都为0.如此可得到如下策略矩阵：

　　A

　　B

　　作伪证

　　如实陈述

　　作伪证

　　Ⅰ

　　（1，1）

　　Ⅱ

　　（-1，2）

　　如实陈述

　　Ⅲ

　　（2，-1）

　　Ⅳ

　　（0，0）

　　由此可以看出证人可供选择的策略及其后果。显然对于证人而言，最优的选择是左上格Ⅰ，这样双方的共同损失达到最小，但是这一博弈过程存在着唯一解是右下格Ⅳ，也就是说证人在无法确知其他证人的真实想法的情况下，最优的选择只能是如实陈述。因为任何一名证人不管其他证人作何选择，自己的最低风险成本选择都是如实陈述，结果是都选择如实陈述。[16]当然出现这种结果的一个重要前提条件即是，证人之间的信息缺乏沟通，否则双方很容易串通选择同时作伪证。这一模型蕴涵的思路体现在证人证言的获取中就是，为了提高证人证言的真实性，应当避免证人旁听案件，禁止证人旁听其他证人的陈述。

　　四、关于证据收集的成本、收益分析

　　波斯纳1999年发表《证据法的经济分析》一文，从经济学的视角分析了证据法的规定。在文章开头，他先提出了两种模型，其中的“第一种方法是将事实的探知结构模型化为一个搜寻问题，即把证据的搜寻类似于搜寻一宗耐用消费品。”“搜寻过程在诉讼的环境中表现为证据的收集、筛选、整理、提出以及权衡证据证明力的过程，这一证据搜寻过程消耗了成本并产生了收益。如果事实的裁判者考虑采纳证据的话，则案件的将得到正确判决，收益对于概率（p）而言是正函数关系，对争议标的（s）同样也是正函数关系。”[17]而证据收益（简化起见假设为上述两项的乘积p.s）中的概率和证据的成本（c）与证据的数量（x）同样都是正函数关系，由此可知证据搜寻的净收益B（x）=p（x）-c（x）。[18]而法律规则在这里的意义就在于，通过权利、义务和责任的配置尽可能地增大单位证据收集的收益，降低证据收集的成本。据此我们可以分析《规定》中诸多条款的效率内涵，下面仅以有关证人证言的有关规定加以说明：

　　例1：第41条规定了证人书面提供证言的可能条件，如此规定允许特定条件的证人可以不出庭，从而减少了获取此类证人证言的成本，增加了其获得可能性，但是《规定》第63条第（八）项同时规定：“出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言。”其道理便在于成本投入的减少必然影响其相应的收益-其证明力也相应减弱。

　　例2：第74、75、77条对证人的保障规定涉及到证人的人身、财产安全、出庭补偿等方面，同样是为了降低证人出庭作证的成本，增大证人出庭作证的可能性。而且，由败诉方承担证人的出庭费用，从根本上也符合个人责任的原则，如此可以通过对当事人违法行为的负面评价，加大其违法成本，促使其依法行事。

　　例3：第42、43、44、45条的规定则主要是为了确保证言的的证明力以及有效证言的不被忽略，也就是说是为了保证证言的收益。不能正确表达意志的人，对案件事实的查明很难说能够有实质性的证明作用，所以立法予以排除，也可以避免对此类证人证言搜寻成本的投入；第43条的规定正是举证期限在证人证言中的具体体现；第44条的规定明显带有职权主义的色彩，同时也显示了行政诉讼证据的特殊性，强调证人对于国家的作证义务，也突出了行政诉讼中对于行政相对人的倾斜保护。第45条如上已有所述。

　　例4：第46条其实是对英美法中的所谓“意见规则”的引进，即“证人有关事实的意见、信念或据此进行的推论为证明所信事实或推论事实为真，一般不具有可采性。也就是说，原则上，证人只应就他曾经亲身感知的事实提供证言，而不得就这些事实进行推论。”诉讼法上对此所做的理论说明是，“第一，就所证明的事实，证人的意见不具有相关性。第二，该一般原则可以阻止证人侵越事实裁判者的权力。证人职能与裁判职能的区别是意见规则的一项重要理论基础。”[19]但以上述的视角来看，如果证据类似于一宗耐用消费品，那么证人意见就类似于一种劣质的、不可靠的消费品，其中的隐喻在于：此类消费品（证据）尽管成本低廉，但可能带有瑕疵或者缺陷，质量难以保障，甚至可能带来负面的效果（混淆视听），所以宜弃而不用。

　　五、关于证据的调取和保全

　　根据如上的公式B（x）=p（x）-c（x）可以知道，存在着一个证据搜寻的最优数量，也就是使净收益B（x）最大化的证据数量。欲得B（x）最大，可以对等式求导数，即B‘（x）=p’（x）-c‘（x），而满足p’（x）-c‘（x）=0的x值就是所需证据的最优数量。“从这一基础性的分析出发，波斯纳对纠问制与对抗制开始了效率维度的比较。”经过分析，“其得出的结论是纠问制’看起来很美‘，似乎富于经济效率，因为原则上它有助于证据收集最优化的形成。但纠问制的效率只不过是一种虚幻，……而对抗制诉讼体制从财富最大化或成本最小化意义上的经济效率之视角而言，这一诉讼体制也并不次于其他可行的选择。”[20]其实波斯纳论述的根本只是在于，在“职权主义诉讼模式”和“当事人主义诉讼模式”下，何者的制度设计更容易达到所谓的最优证据数量，即达到一点使得单位证据搜寻所带来的收益恰好相当于单位证据搜寻的成本，这样可以使证据的调取最富有效率。但是就我国的诉讼体制而言，很难说典型地是属于那一种诉讼模式，也许根本的一点也是在于，“从中国的实践出发，尽快明确当事人与法院在民事诉讼（行政诉讼）中的权能划分，为两种权能的结合寻找有力的黏合剂，形成解决纠纷的互动机制，更符合中国现实的需要。”[21]而且根据上述对于成本收益的界定，也很难使证据量化到边际收益恰好等于边际成本的程度。但是波斯纳的这一研究进路给我们一项颇有助益的启示就在于，法院与当事人之间权能的划分应当注意两方面的问题：第一，要考虑证据搜寻的成本，不能单纯地认为证据越多越好，不能使得证据搜寻的成本明显大于该证据所具有的收益；第二，不能遗漏对案件查明有重要意义的证据，导致案件证据不足，也就是说，权能划分要有利于证据的收集查明；第三，应该注意把握证据调取和保全的成本与诉讼争议标的价值之间的比例关系，标的价值愈大，投入的成本也应愈大。我国的诉讼法在规定了举证责任的同时，都规定了法院搜寻证据的权力，也可以说是为了保证证据最优数量的达到。

　　主要也就是规定了法院调取和保全证据的范围，从而一方面避免遗漏对案件查明有重要意义的证据，另一方面赋予法院一定的裁量权也可以控制过多的证据收集。例如第22条规定了法院依职权调取证据的条件，其中第（一）项主要是对当事人利益以外的社会价值的考虑，目的在于避免错误判决的外部成本，第（二）项规定法院对于程序性事项的收集权力，也是大陆法系的一般做法，此类证据是保证案件顺利、公正进行的必要条件，由法院进行收集有利于节省成本。第23条规定了法院依申请调取证据的条件，其中第（一）项规定的原因就在于，我国行政机关案卷公开制度的缺乏导致当事人收集此类证据的过高成本，所以规定当事人可以申请由法院进行调取，第（二）项规定也是为了减少证据收集的外在社会成本，避免证据获得的过大代价。而这些证据如果归由当事人收集即可能导致其数量上的不足。另外，《规定》还涉及到法院保全证据、坚定、勘验取证等内容，均可以依此方法分析其得失。

　　六、关于证据的审核认定

　　以效率为导向审视证据的审核认定，可以归纳出一个确定证据可采性的内在成本-收益公式，是为证据法的经济分析之核心。“波斯纳以效率导向诠释证据的采纳余与排除，简而言之，就是有效率的证据应采纳，无效率的则排除。”引用美国《联邦证据规则》第403条的一项规定就是，“即便是具备关联性的证据，‘如果不公正的偏见、混淆争议、或误导陪审团的危险实质性超过该证据的证据价值时，或者考虑过分迟延、浪费时间或无需提交重复证据之情形的’，亦可排除。”[22]

　　《规定》第54、55、56条分别从关联性、真实性、合法性三个方面限定了证据的收益条件，而第57、58、59、60、61、62条则考虑了各种有瑕疵的证据可能造成的成本而对其予以了排除。但是如此规定有一个明显的不足就在于，对证据真实性、关联性、合法性的要求与对证据的排除情况作了分别地规定，两方面缺乏一个比较的维度，如此使得在证据的认定中缺乏了一个成本-收益的衡量标准，从而使规定陷于绝对。

　　例如，第57条第（一）~（五）项以及第58条的规定类似于英美法系中非法证据规则，即因不当行为、违反法律或产生的结果所获取的不当证据或非法证据予以排除。美国的非法证据规则曾经饱受争议，有着严格的适用程序，而且在判例中形成了诸多的例外规定，包括独立来源的例外、因果联系减弱“、”必然发现“的例外和善意的例外等等。英国也是规定如果证据可能对陪审团产生的不利影响大大高于它的证明价值，那么法官就可以行使排除证据的裁量权[23].但是《规定》中却缺乏类似的规定，而只是规定”不能作为定案依据“，而实际上证据收集的违法不规范程度可能根本远不及该证据所实际带来的收益，所以就此即予以排除并非完全恰当。而且对于证据排除的具体程序也缺乏相应可操作性的规定配套（诸如要求排除的主体资格、异议提出的时间、证据非法的证明等等），也有架空这一内容的嫌疑。其他第57条第（六）~（八）项对于缺乏真实性证据的排除、第59~61条对于违反行政案卷原则证据的排除同样存在同样的问题。

　　综言之，一项制度的确立除了对公正、可行、合宪等因素的考虑以外，还应该考虑其效率，即其是否是一项有效率的制度，一项缺乏效率的制度在实践中也必然缺乏可操作性，最终被架空甚或是起到反面的作用，这也正是对法律规则、制度进行经济分析的一个落脚所在。

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　　[1] 本文写作、修改过程中承本专业师友及刑侦专业同道刘英明同学诸多帮助，谨表感谢，当然文中不当之处责任自负。

　　[2] 最高院作出如此司法解释这一行为本身是否符合我国现行政治体制的权力配置要求，也就是说最高院是否有权作出这样的司法解释，即不无值得探讨的地方。这涉及到立法机关的立法解释权与司法机关的解释权之间的界限划分问题，依据《立法法》第42条的规定，立法解释限于：“（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”根据1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”法理上一般认为两者实质的界限在于，立法解释可以创设新的法律规范，而司法解释则不可以。纵观最高院包括本解释在内的诸多司法解释，可以发现其中不少条款都有创设法律规范的嫌疑。当然这已是属于另一层面的问题，本文暂不予展开。

　　[3] （美）R.科斯、A.阿尔钦、D.诺斯等著：《财产权利与制度变迁-产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店、上海人民出版社，1994年版，第274页。

　　[4] 肖扬：《公正与效率：新世纪人民法院的主题》，载于《人民司法》2001年第1期，第1页。

　　[5] 何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社，2000年版，第346页。

　　[6] 高家伟：《论行政诉讼举证责任》，原载于罗豪才主编：《行政法论坛》（第一卷），法律出版社，1998年版，第475~477页。也可参见高家伟著：《行政诉讼证据的理论与实践》，工商出版社，1998年版，第82~84页。

　　[7] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第295、345页。

　　[8] 刘善春、毕玉谦、郑旭著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000年版，第680~682页。

　　[9] 马怀德、刘东亮：《行政诉讼证据问题研究》，参见中国诉讼法网，www.procedurallaw.com.cn.

　　[10] 刘金友：《论我国举证责任分配的基本原则》，原载于何家弘主编：《证据法论坛》第三卷，中国检察出版社，2001年版，第196页。

　　[11] 马怀德、刘东亮：《行政诉讼证据问题研究》，参见中国诉讼法网，www.procedurallaw.com.cn.

　　[12] 刘善春、毕玉谦、郑旭著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000年版，第372~377页。

　　[13] （美）詹姆斯。M.布坎南著，平新乔、莫扶民译：《自由、市场与国家》，第114、119页。

　　[14] 参见（美）詹姆斯。M.布坎南、戈登。塔洛克著、陈光金译：《同意的计算-立宪民主的逻辑基础》，中国社会科学出版社，2000年版，第34-42页。

　　[15] 参见（台湾地区）陈朴生著：《刑事诉讼法实务》（增订版），1979年版，第531页。转引自刘善春、毕玉谦、郑旭著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000年版，第501页。

　　[16] 相关文献请参阅张维迎著：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店、上海人民出版社，1997年版。（美）丹尼斯。C.缪勒著、杨春学等译：《公共选择理论》，中国社会科学出版社，1999年版，第13-21页。

　　[17] （美）理查德。A.波斯纳著、徐昕、徐昀：《证据法的经济分析》，中国法制出版社，2001年版，第38页。

　　[18] 波斯纳这里所谓的成本属于广义的成本概念，“并不仅仅限于时间成本和其他直接成本，它们还包括搜寻过程中激励效应所引致的间接成本。”而证据的收益主要即是对于案件事实的证明力，促进证明的社会目标的实现，促使错误成本以及避免错误的成本金额最小化。而且因为成本承担主体的不同以及收益获取主体的差异，在此又有社会和私人的收益和成本的区别。

　　[19] 宋英辉、吴宏耀：《意见规则-外国证据规则系列之四》，载于《人民检察》2001年第7期，第60页。

　　[20] （美）理查德。A.波斯纳著、徐昕、徐昀：《证据法的经济分析》，中国法制出版社，2001年版，第14-17页。

　　[21] 江伟主编、汤维建、康守玉副主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2000年版，第15页。

　　[22] （美）理查德。A.波斯纳著、徐昕、徐昀：《证据法的经济分析》，中国法制出版社，2001年版，第14-15页。

　　[23] 宋英辉、魏晓娜：《排除规则-外国证据规则系列之六》，载于《人民检察》2001年第9期，第62页。

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