二、先诉抗辩权行使中的程序法问题

　　1、债权人如果将主债务人与保证人作为共同被告提起诉讼时，人民法院如何处理？

　　对于这一个问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称“《民事诉讼法意见》”）的态度是：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。（第53条第1句）”对此，理论界与实务界曾有不少批评，认为该规定没有区分一般保证与连带责任保证，在诉讼程序上将一般保证合同之诉与主合同之诉列为共同诉讼，侵害了保证人的先诉抗辩权。因此，在一般保证中保证人不能和债务人在诉讼中作为共同诉讼人，只有在连带责任保证中，保证人与债务人才是共同诉讼人。[6]笔者认为，一般保证中保证合同之诉与主合同之诉并非必要的共同诉讼，人民法院的确不应当强行将保证人与主债务人列为共同被告。但是，如果债权人就是针对主债务人与一般保证人提起诉讼，如果仅仅基于保证人的先诉抗辩权而不将其列为共同被告，对于诉讼效率也没有益处。对此《担保法解释》采取了一个折中的方法，依据该解释第125条，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以而非应当将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼，但是，法院应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。通过在判决中明确保证人的先诉抗辩权，既能够保证诉讼效率，又能防止对一般保证人造成损害。笔者认为这样的规定比较合理。

　　2、债权人仅起诉保证人时，是否应当驳回起诉？

　　对于该问题，《民事诉讼法意见》第53条第2句规定：“债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。”这一规定的理由在于：虽然从理论上说，由于保证人享有先诉抗辩权且保证责任存在保证期间的要求，因此在债权人仅起诉保证人的情形下，人民法院应当依法驳回其诉讼请求权，但是这样做将加大债权人的诉讼成本，而且债权人对保证人的权利可能因保证期间的届满而丧失，因此，人民法院通过追加主债务人即被保证人作为共同被告参加诉讼，可以比较好的解决问题。

　　3、债权人仅起诉主债务人时，保证人的诉讼地位如何？

　　对此，《民事诉讼法意见》第53条第3句规定：“债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。”因为，一般保证合同之诉与主合同之诉并非必要的共同诉讼，因此债权人只选择起诉被保证人时，并不影响日后对保证人的的诉讼请求，所以两案可以分别处理。

　　4、主债务人就主合同纠纷对债权人提起诉讼，而债权人反诉时，保证人能否作为第三人参加诉讼？

　　《民事诉讼法意见》对该问题没有作出规定，《担保法解释》第127条的规定是：“债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。”司法解释的起草者认为，此时保证人是作为无独立请求权的第三人参加诉讼，其有权自行决定参加诉讼与否。[7]

　　三、先诉抗辩权法定消灭事由中的若干问题

　　1、债务人破产时，保证人先诉抗辩权消失的时间。

　　从《担保法》第17条第3款第2项的规定来看，这一时间是比较明确的，即人民法院受理债务人破产案件之时。有的人认为这一规定并不合理。因为一方面因为债务人进入破产程序并不意味着一定破产，一旦退出破产程序，债务人恢复正常生产经营状态，却因债务人暂时进入破产程序而导致一般保证人丧失先诉抗辩权，对保证人而言并不公平；另一方面，个别债权人为了早日成就一般保证人承担保证责任的条件，或者为了使一般保证人早日丧失先诉抗辩权，也可以利用申请债务人破产这一手段实现该目的，目的达到后再撤回破产申请。所以，从严格的意义上讲，一般保证人丧失先诉抗辩权应当以债务人被宣告破产作为条件。[8]对此，笔者认为，考虑到我国现行破产法律制度的独特性，将保证人先诉抗辩权的丧失时间确定为破产案件的受理并不会对保证人不利。理由在于：首先，依据《企业破产法（试行）》以及有关的司法解释，人民法院在收到破产申请之后，不仅要做形式审查如申请的形式是否合法，法院有无管辖权等，而且要进行实质审查，其内容包括对被申请人是否具有破产能力、是否具有破产原因等问题进行审查。例如，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》（以下简称“《企业破产法意见》”）第6条第1款规定：“人民法院收到破产申请后，应当依照企业破产法第七条、第八条和第三条的规定进行审查，并在七日内决定是否立案。”再如最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第14条第1款规定：“人民法院受理企业破产案件后，发现不符合法律规定的受理条件或者有本规定第十二条所列情形的，应当裁定驳回破产申请。”因此，在我国破产程序的开始是以法院受理破产案件作为标志，而在其他国家则是以破产宣告为开始的标志。[9]而且与国外将和解程序与破产程序并列由当事人自由选择的立法例不同的是，我国现行的《企业破产法（试行）》采取的是“破产前置主义”的立法例，即和解程序与破产程序并非两个并列的程序，而是被纳入到破产程序当中。姑且不论此种与众不同的破产法律制度的利弊，至少可以肯定的一点是，在我国一旦人民法院受理了破产案件，那么除非存在经过整顿被宣告破产的企业能够按照和解协议清偿债务的情形，否则破产案件受理后人民法院作出破产宣告的概率非常高，因此以破产案件的受理作为保证人先诉抗辩权的消灭时间点对于保证人的利益并无大碍。实践中也很少存在债务人因不符合破产原因而重新退出破产程序的情形；其次，所谓利用破产申请恶意消灭先诉抗辩权的情形在我国法上是很难存在的。因为人民法院在受理破产申请时不仅进行形式审查，更进行实质审查，而且一旦破产申请被人民法院受理之后，申请人不能任意撤回，能否撤回由法院决定，所以上述学者的担忧也没有必要。