2、如果主债务人虽未被宣告破产但是有确凿的证据表明主债务人已经资不抵债了，债权人先行就主合同起诉或申请仲裁以及后续的强制执行程序都毫无意义，此时保证人是否仍然能够行使先诉抗辩权？

　　对此，《担保法》以及最高人民法院的相关司法解释均未明确规定。从德国、瑞士、日本以及我国台湾地区的民法典来看，回答都是否定的。例如，《德国民法典》第773条第1款第4项规定，根据某些情况足以认为对于主债务人财产的强制执行不足清偿债权人的债权时，保证人不得主张先诉抗辩权。《瑞士债务法》第495条第1款规定，如果债务人提交了明确的资不抵债的声明时，债权人可以直接请求一般保证人履行保证债务。我国台湾地区“民法典”第746条第4项也明确规定，主债务人之财产不足清偿其债务时，保证人丧失先诉抗辩权。所谓“主债务人之财产不足清偿其债务”的情形是指“不足清偿保证人所担保之主债务而言，不以主债务人毫无财产或无自理，以致全部不能清偿为限，其财产所在不明致无从执行，或其财产仅足供清偿被保证主债务之一部者，即为不足清偿，保证人亦不得主张先诉抗辩权。”[10]这显示，我国台湾地区“民法典”该项要求比德国、瑞士的还要宽松。

　　笔者认为，上述各国以及我国台湾地区民法典的规定既能够有效的保障债权人的利益，又能够避免债权人在明知主债务人无力清偿债务之时进行诉讼或仲裁的不必要费用支出，可以有效的了解债权债务关系，所以实务上应当认为此时保证人丧失先诉抗辩权。

　　3、在债权人尚未或者虽然已经针对主债务人提起的诉讼或者仲裁但尚未审理终结或裁决完毕之时，如果人民法院已经受理了主债务人的破产案件，此时保证人是否丧失先诉抗辩权？

　　从《担保法》第17条第3款第2项的规定来看，应当得出否定的结论。因为该项规定，只有当人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序时，一般保证人的先诉抗辩权才归于消灭。在程序上这就意味着，债权人已经取得了对主债务人的胜诉判决且进入了强制执行阶段，只是由于债务人的破产导致执行被中止，一般保证人才丧失先诉抗辩权。但是，在主债务人破产时，债权人很可能尚未对债务人提起诉讼而是直接申报债权，或者虽然诉讼正在进行过程中，但是由于债务人破产，此时依据《企业破产法意见》第12条第2、3项，该诉讼程序必须中止或终结，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。在上述情形中，如果依照《担保法》第17条第3款第2项的规定，债权人即便在破产程序中没有完全实现债权，也无法就未受偿的部分要求一般保证人承担保证责任。这显然是不合理的。因此，为了改变《担保法》这一规定的不合理，《担保法解释》第44条第2款第1句规定：“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。”这就意味着只要人民法院受理了主债务人破产的案件，无论债权人是否对主债务人提起诉讼，一般保证人的先诉抗辩权均归于消灭。

　　对此规定，笔者表示赞同。理由在于：首先，依据《企业破产法（试行）》第11条：“人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止。”最高人民法院颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第20条第2款更是明确规定：“以债务人为被告的其他债务纠纷案件，根据下列不同情况分别处理：（一）已经审结但未执行完毕的，应当中止执行，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权。（二）尚未审结且无其他被告和无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。在企业被宣告破产后，终结诉讼。（三）尚未审结并有其他被告或者无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。待破产程序终结后，恢复审理。（四）债务人系从债务人的债务纠纷案件继续审理。”由于此时人民法院已经中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权，对于债权人而言，其实际效果与《担保法》第17条第3款第2项相同，自然保证人也应丧失先诉抗辩权。其次，从国外的立法上来看，一般保证人的先诉抗辩权在主债务人受到破产宣告之时就丧失，而并不附加债权人已经依据生效的胜诉判决进入执行程序为条件，因为只有这样才能最有效的维护债权人的利益。例如，《德国民法典》第773条第1款第3项的规定，关于主债务人的财产，支付不能程序已经开始的，先诉抗辩权就被排除。我国台湾地区“民法典” 第746条第3项也规定，当主债务人受破产宣告时，保证人不得主张先诉抗辩权。因此，《担保法解释》第44条第1款的规定是合理的。由此也可以看出我国《担保法》第17条第3款第2项由于没有采取国外以及我国台湾地区民法典通行的规定而存在的缺陷。