四、《担保法解释》第24条存在的问题

　　《担保法解释》第24条规定：“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。”这一规定与法国和日本民法典的一些规定非常相似。《法国民法典》第2024条规定：“保证人指示前条规定的财产并预付为追索所必要的金额时，债权人如不为请求而日后主债务人发生无资力的情形，对于保证人在其指示财产的限度内，自行负责。”《日本民法典》第455条规定：“不拘保证人依第四百五十二条及第四百五十三条所作的请求，如债权人怠为催告或执行，而其后未能由主债务人处得到全部清偿时，保证人于债权人倘及时催告或执行即可得到清偿的限度内，免其义务。”

　　笔者认为，虽然司法解释起草者作此规定的本意在于避免因债权人的懈怠而加重日后保证人的责任，但在现行法的框架内这样的规定是极不妥当的。首先，我国法律并没有如法国民法那样明确规定保证人在行使先诉抗辩权时负有向债权人指示其能够加以追诉的主债务人的财产的义务以及预付追诉的费用给债权人的义务，此时为保证人提供这样的一个减轻保证责任的机会是否合理？其次，《日本民法典》第455条规定的前提是先诉抗辩权对于债权人的威胁不是很大。《日本民法典》第453条规定：“虽于债权人依前条规定对主债务人进行催告后，如保证人证明了主债务人有清偿资力且容易执行时，债务人应先就主债务人的财产予以执行。”这种规定使得保证人在行使先诉抗辩权之前必须尽到证明的义务，当保证人履行了该义务之后，就不能因债权人的懈怠而加重保证人的责任，所以通过这种规定实际上很好的平衡了债权人与保证人之间的权利义务关系。可是，我国《担保法》只是赋予了保证人以先诉抗辩权却没有给保证人施加任何义务，债权人要绕过先诉抗辩权的障碍非常困难。此时，又给予保证人一个免责的机会是否合理？第三，从《担保法》该条的实际运作来看，一个难以解决的问题是如何判断保证人确实提供的是债务人可供执行财产的真实情况。因此，笔者认为《担保法解释》第24条的规定欠妥。

　　本文原载《人民司法》2005年第5期

　　注释：

　　程啸，清华大学法学院教师、法学博士；中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究人员。本文是笔者受清华大学法学院学术研究促进基金资助的课题《保证合同研究》的部分成果。

　　[1] 刘俊海、于新年、徐海燕：《最新担保法实用问答》，人民法院出版社1995年版，第60页。

　　[2] 需要注意的是，先诉抗辩权只是表明保证人在债务的履行上享有顺序在后的利益，而并不意味债权人起诉保证人时，保证人可以拒绝参加诉讼。

　　[3] 中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2002）民四终字第16号。

　　[4] 我国台湾地区“司法院”1984（厅民）1字第0500号函指出：“民法第745条系规定保证人得行使先诉抗辩权，其行使与否，乃保证人之权利，如保证人不行使此项权利，法院不得径将法律上之效果，归属于保证人，故丙如不欲行使其先诉抗辩权，于法并无不可，丙于收到法院之支付命令后，如表示拒绝清偿，自可于法定期间提出，以资救济。”

　　[5] 这一理解也适用于主合同与保证合同经过公正并赋予强制执行的法律效果之时。

　　[6] 张卫平主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年版，第144页；黄凤腾：“审理保证纠纷案件的若干问题研究”，载姚仁安主编：《市场经济中的审判热点问题（之二）》，人民法院出版社1999年版，第361页。

　　[7] 李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第427页。