[内容提要]“设立中公司”是一类特殊的民事主体，特殊性体现于它是一个处于发起人合伙和成立后公司之间的阶段性存续的、具有有限人格的组织。尽管法律未规定设立中公司的法律行为为必须，但是经济上，设立中公司却可以而且应该从事商业交往。在公司设立阶段签订合同的效力，和合同的主体密切攸关；设立中公司订立的合同责任在发起人、设立中公司、成立后公司之间的分配因为采取“意图推定”和“设立中公司责任”大相径庭。

　　[关 键 词]设立中公司/合同效力/合同责任分配

　　[正 文]

　　设立中公司签订的合同（pre-incorporation contract），也被称为先公司合同。一般是指，在公司的设立阶段，发起人代表将成立的公司和第三人订立的合同，并且该合同是为了公司成立的目的而订立的①。按照我国目前公司法的规定，领取营业执照为公司成为独立法人，独立承担民事责任的起点。但公司的成立需要一个时间段，公司法将其称为公司的设立阶段，抑或称为公司的筹建阶段。在该阶段，公司发起人（promoter）或需筹集公司的营运资金、或要雇佣人员维持设立中公司的运转、或需和供应商、出租人等签订和公司设立相关的合同等。这些合同在理论上被称为“先公司合同”。虽然这类合同受民法契约法的调整，但因订立合同的主体——设立中公司的法律地位尚存在争论，这类合同纠纷便具有和一般民事合同责任分担上的差异性。如在一些案例中，发起人对公司尚处于设立阶段为明知，但和发起人交易的第三方对此不为明知；某些情况下公司设立失败；某些情况下，公司成立并且继受了（adoption）这些合同；还如合同的签订方，有时是以发起人的个人名义签，有时是以“设立中公司”名义，等等。对待公司成立前，形形色色的和第三人签订的民事合同的态度，学者和判例也经历了从笼统概括到区别对待，从形式主义到实质主义的演变。

　　本文要探讨的问题是：

　　1.设立阶段签订的合同的效力。也即，哪些情况下合同为有效成立，哪些情况下合同是无效合同？

　　2.发起人承担个人责任的案型分析。一般地，发起人主观上不希望为自己限定承担合同个人责任的负担。但是，发起人的个人责任在某些场合不能被免除。本文试图对发起人个人责任的案型作一归类。

　　3.发起人承担合同责任的性质。通说支持公司不能成立时，应当由发起人承担无限责任。但是，此种无限责任是否和发起人意欲设立一个承担有限责任的公司的目的相违背？