二、先公司合同效力的考察——从两个案例入手

　　（一）以设立中公司名义签订的合同

　　从合同主体的角度，可将设立中合同类型划分为三类：（1）以设立中公司名义签订的民事合同；和，（2）以成立后公司名义签订的民事合同；以及，（3）发起人以自己名义签订的民事合同。这三类合同的效力如何？是否均为有效合同？

　　［案1］

　　某市工商银行决定成立“A集团中心筹建处”，该筹建处未办理营业执照和筹建许可证。筹建处设定后，A筹建处与B建设工程有限公司签订“A主楼续建部分”建设工程施工合同。后来B公司依约分别进驻工地进行施工，工程竣工后，B公司提出相关结算报告，A筹建处未组织验收即投入使用。现A筹建处未依合同支付工程款。现B公司提起诉讼，要求某市工商银行和A筹建处承担连带责任，返还所欠的工程款。

　　上例中，建设工程施工合同以“A筹建处”为合同主体。“筹办处”、“设立中公司”等字样一般可以视为表征设立中公司名义。对该类合同效力的认定，历经从否定到有限肯定的变化。

　　1.传统大陆法不承认设立中公司的独立地位。其将设立中公司的性质限定为“无权利能力的社团”。自然，一个无民事行为能力的社团自不可作为合同的主体④。该种学说因不能满足商人活动已经受到挑战。我国学者范健先生较早地对设立中公司的性质进行研究。他认为：设立中公司是一种具有自身特性的非法人团体，具有有限人格、组织机构、独立财产、团体性，具有不同于其他成员个人利益的团体利益。因此设立中公司具有相对独立性⑤。

　　2.德国法中，承认设立中公司可以为民事活动的学说，除了对设立中公司法律性质的认识发生重大转变外，另一个原因是：至少德国的通说放弃了“公司在设立阶段不可以从事民事活动，以免侵害公司财产”的观念，也即所谓“禁止前负担”（Vorbelastungsverbot）原则。现在，在承认设立中公司有一定的民事行为能力可以从事民事活动外，德国公司法的实践采“资本不受侵害原则”来达到先前“禁止前负担原则”所追求的目标，也即为会员（股东）在公司设立阶段可以因为为公司之利益从事活动而给设立中公司带来负担，但前提是不损害公司的资本，如果设立登记时公司已经存在账面亏损，会员则应承担相应的责任，即“账面亏损责任（Unternbilanzhaftung）”，更早前则被称为“差价责任（Differenzhaftung）”，[2] 以此来确保公司设立登记时的原始资本价值⑥。德国联邦法院通过判例⑦ 确立了“设立中公司”学说，确定了设立中公司的地位。