4.“设立中公司”可否作为独立的责任主体？

　　一、探讨范围的确定

　　对问题的探讨离不开特定的语境，一个确定的概念平台和一个相对狭小的讨论范围可能更有利于问题的展开。本文的主旨欲追循设立中公司所定契约之效力和其责任，因此，在行文前为这些论述设定了一些既定前提，以确定一个基础和划定一个范围。

　　1.发起人（promoter）。《德国股份公司法》对发起人的界定直观明了，[1]（P12—15） 其第28条规定，“确定公司章程的股东为发起人”。该法第23条第（2）项规定，在全权证书中应载明“每一发起人认购的股票种类”。我国公司法通说除了要求发起人满足形式上的要求外，还为发起人设定了实质上的义务。如，发起人“是指按照公司法规定制定公司章程，认购其应认购的股份，承担公司筹办事务，并对公司设立承担责任者”②。本文的重点非为发起人的概念之辩，下文中的发起人均采用我国通说的观点。再者，本文不就发起人的出资、签订设立协议等行为展开，只关注发起人和第三人签订的民事合同的效力。另外需要补充的是，下文中，发起人、筹办人、筹建组织等表述相互通用，并且，虽然我国公司法在有限公司设立中没有规定“发起人”这个术语，本文认为，有限公司的发起设立中，设立执行人的地位等同于发起人，因此本文对两类公司一体考虑。

　　2.设立中公司（pre-incorporation）。本文严格区分“发起人合伙”和“设立中公司”两个概念。以发起人制定公司章程，并认购1股以上股份为界限，发起人组织的性质发生了变化。从民法法谚“无财产者无人格”可知，民法中“人格”的基础即为“财产”，在公司设立阶段，从发起人缴纳出资一刻算起，因为有了财产，性质为无民事行为能力的“发起人合伙”过渡到具有有限财产的，因此可以具有一定意思能力和行为能力的，也就相应地具有一定权利能力的“设立中公司”阶段。以“章程制定、认购1股”为分界线，此前，发起人订立发起人协议， 制定募股文件等必要行为，此后，独立的社团形成，被称为“设立中的公司”。此过程可以图解为：

　　3.设立中公司签订的合同。在公司设立过程中，发起人代表所设立的公司与自己或者第三人缔结契约③。本文中讨论的“合同”仅仅限于：发起人为公司开业准备而与第三人签订的民事合同，此处的“合同”为只具有外部效力的民事合同。