2.在英美早期的制定法和判例中，不承认公司设立前契约的有效性。如在英国，成立后的公司不得批准其注册登记前签订的合同，不允许投票决定在公司成立后仍继续履行这一合同。同时，公司不得就注册前签订的合同控告第三人。当然，第三人也不得就公司注册登记前签订的合同控告该公司。即使公司相信合同合法有效并且照约行事，并从合同中获得了益处。19世纪美国的判例在处理这个问题时，认为设立中的公司不符合传统的合同和代理规则，即设立中公司发起人不能成为一个并不存在的“将来公司”的代理人，也就不可能成为合同的一方当事人，据此，认为设立中公司的该类合同为无效合同。即“代理不能先行约定尚未出现的主体的义务，但只要公司接受了发起人合同，则公司有可能就发起人签订的合同负责。”[3]（P30）

　　这种单纯注重合同主体形式的、僵化的概念法学程式因为不符合商人自由贸易灵活性的需要已经被抛弃或者修正。通过法官造法，英美通过判例形成“新契约理论”，即，公司要对这些合同发生效力，必须有一个“合同更新”（innovation of contract）。也就是说，公司在其注册后签订新的合同来继续履行发起人在注册前所签署的合同，以新合同来代替旧合同。

　　4.我国对在公司筹建阶段，以设立中公司名义签订的合同是否有效尚无成文法上的规范。有学者认为，除了要满足合同法规定的合同的生效要件外，对该类合同主要仍是考虑合同主体。我国有学者主张法人的筹备组织为“其他组织”，[4]（P71） 也有学者认为设立中公司相当于法理学上的非法人团体⑧。但是普遍的观点认为《合同法》第2条规定，自然人、法人、其他组织均可以订立合同。“其他组织包括合伙企业、设立法人的筹备组织、特定的会议等。”[4]（P71） 故，我国设立中公司订立的民事合同为有效合同。这种观点已为司法实践所接受。

　　（二）发起人以“成立后公司”名义订立的合同

　　在公司设立阶段，为开业准备所签订的民事合同中，间或出现直接以“公司”作为合同主体的案例。但此时的“公司”仍处于虚拟状态，是否能完成商业登记，领取营业执照仍是一个未知数。那么这种合同的效力如何确定呢？

　　［案2］

　　A、B、C三方协商共同投资设立D服装制造有限责任公司。由A负责D公司的设立及筹办事务。之后，A以D公司的名义与某纺织厂订立布料的买卖合同。现D公司已经依法成立，但尚欠某纺织厂货款若干，纺织厂遂以D公司为被告诉至人民法院。