四、管理人员与公司和股东的利益冲突

　　二十世纪三十年代，伯里和米恩斯在其著《现代公司与私有财产》中提出，现代大众公司发展的一个结果是，拥有所有权的人未拥有相应的控制权，拥有控制权的人未拥有相应的所有权，即所有与控制分离。他们将“控制”区分为五种主要类型：（1）基于（近乎）完全所有权的控制，（2）基于多数股权的控制，（3）无多数股权而通过一定法律手段实施的控制，（4）少数股权的控制，（5）管理人员控制。[42] 第一种类型的控制存在于单个人或者少数人拥有全部或实际上相当于全部股份的公司，这种公司的所有与控制是合一的。第二种，基于多数股权的控制，是所有与控制走向分离的第一步，因为，控制权集中于多数股东手中意味着少数股东失去了应有的部分控制权，对少数股东而言，所有与控制是分离的。多数与少数的利益虽然是并行的，但少数股东的权利如果没有法律保护，他们很可能要承担丧失控制所带来的风险。但伯里和米恩斯认为，多数股权的控制不是普遍现象，因为在大型公司中取得多数股权的成本是高昂的。第三种，通过一定法律手段实施的控制，例如，拥有少数股权（比如低于25%）的人通过发行债券和无表决权优先股的方法控制别人的多数股权。第四种，少数股权的控制，例如，少数股东利用征集委托书（proxy）的方法控制多数表决权。第五种是管理人员控制，即在股份分散的大众公司中，分散的股东无法单独或共同拥有控制公司所必需的表决权，公司的控制权实际上掌握在管理人员手中。伯里和米恩斯认为，此种所有与控制分离的现象在大众公司中最为普遍，它带来的问题是法律应如何防范董事、经理与公司和股东的利益冲突。[43]

　　在伯里和米恩斯的视野里，多数股权的控制和管理人员控制的发生前提是不同的，前者须股权集中，后者是股权分散，因此，一家上市公司不可能出现控股股东控制和管理人员控制并存的局面。然而，在我国上市公司中，尤其是国有股控股的上市公司，股权集中的情况下依然存在较高程度的管理人员控制，这一点可以从管理人员与公司和股东之间普遍而且严重的利益冲突中得到反映：（1）过度在职消费：管理人员利用增加在职消费的方法（诸如利用公款买高档轿车、吃喝玩乐、国内外旅游等）变相增加自己的收入。[44]（2）非法转移公司资产：管理人员可能通过办附属企业的方式转移公司资产，或者将企业中的营利项目单独设立出来，由自己的全资或控股企业来经营，将亏损的项目和坏帐留给上市公司，有的管理人员甚至以个人名义用上市公司的资金在国外办私人企业。[45]（3）挪用公司资金从事股票投机：有的管理人员挪用银行信贷资金或公司募集资金投入股市，或提供资金给其它机构炒股，有的甚至与投机大户联手，为其创造股票炒作“题材”。[46]（4）收取回扣或贪污索贿等。股权集中与管理人员控制并存，表明上市公司中的多数股权控制是表面性的、低效率的，因为股权集中（绝对或相对控股）并未导致相应有效的多数股权控制，至少在监督和约束管理人员方面没有产生相应的正面效果，甚至可以说，多数股权经常成为管理人员控制的工具。

　　五、利益冲突的制度平台

　　本文在第一部分提出了“技术性规则”和“基础性制度”的划分，本节试图说明：《公司法》、《证券法》以及行政监管确立了什么样的防范利益冲突的机制（技术性规则）？在这些防范机制之外，哪些制度或制度性事实（基础性制度）抑制了已有法律机制的效力？哪些制度或制度性事实使控股股东和管理人员获得了实际上较少约束的控制力，从而使利益冲突防不胜防？

　　（一）《公司法》、《证券法》以及行政监管所构建的防范体系

　　我国《公司法》、《证券法》不乏防范利益冲突的原则和规范：（1）股东平等原则，是指股东在基于股东资格而发生的法律关系中，应按其持有股份的性质和数额享受平等待遇。股东平等原则要求不得在公司成员间实行不公平待遇，反对以强凌弱，因而构成了公司法防范利益冲突的基本原则，其他具体规范无不以之为前提条件。我国《公司法》将股东平等原则表述为“同股同权，同股同利”原则[47].同股同权主要指相同一股具有同一表决权[48]，同股同利则主要体现为按持股比例分配股利、分配剩余财产等规定[49]；（2）董事等高级管理人员对公司的忠实义务，包括：关于忠实义务的一般规定[50]，关于处置公司资产的规定[51]，关于竞业禁止和自我交易的规定[52]，关于限制转让公司股份的规定[53]；（3）股东的知情权和质询权；[54]（4）股东的召集临时股东会请求权、委托表决权和诉权；[55] （5）股东大会和监事会对管理人员的监督；[56] （6）持续信息公开制度；[57] 等等。