但在实际操作中，《公司法》和《证券法》显现出以下欠缺：（1）关于控股股东，未规定其对公司和少数股东的义务，而法律就董事、监事、经理忠实义务的规范不适用于控股股东。（2）股东大会和监事会对管理人员的监督和约束十分有限，管理人员实际上掌握了较少约束的控制权。（3）关于利益冲突事项，欠缺信息披露、表决权排除、独立审计等程序规范，只规定了董事、经理与公司进行关联交易时的处理方法，却忽视了控股股东与公司的利益冲突。（4）欠缺对少数股东表决权和诉权的保护，例如，没有规定股东大会最低表决权数（quorum）[58]、股东会召集权[59]、提案权、累积投票权等，更无股东派生诉讼的规定。

　　为弥补法律的不足，证券监管机关颁布了相当数量的行政规章、命令、通知等规范性文件，对控股股东和管理人员的控制权进行了一定程度的约束，大致包括：（1）规定了辨认控股股东的标准，要求上市公司章程中写入控股股东的基本义务；[60] （2）关联交易的信息披露，包括在年度报告[61]、中期报告[62]、会计报表附注[63] 等报表中披露关联交易的有关信息；（3）表决权排除，要求上市公司在公司章程中制订有关联关系股东和董事的回避和表决程序[64]，要求“关联交易，必须遵循市场公正、公平的原则，股东大会对有关关联交易进行表决时，应严格执行公司章程规定的回避制度”[65]；（4）将控股股东占用公司资产作为批准配股的排除要件；[66]（5）禁止上市公司以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保；[67]（6）为减少控股股东与上市公司之间业务和人事上的关联，实行“先改制后发行”的办法，要求上市公司具有“独立运营能力”，具体标准是：人员独立、资产完整、财务独立；[68] 等等。然而，就是在这样的“天罗地网”之中，利益冲突仍旧是屡见不鲜，原因何在呢？

　　（二）法外制度平台

　　1.市场准入和股权结构管制

　　证券市场为国有企业改革服务是我国中央政府的一贯政策，[69] 因此，国有企业得以优先进入证券市场，[70] 而进行公司化改制的国有企业必须保证国有股权的控股地位，控股分为绝对控股和相对控股，前者指国有股权持股比例占50%以上（不含50%），后者指国有股权持股比例高于30%低于50%，但因股权分散，国家对股份公司具有控制性影响。[71] 市场准入和股权结构管制的结果是，国有股控股的上市公司构成了上市公司的绝大部分，而这些上市公司中的国有股权比重通常在30%以上，这表明，在大多数上市公司中股权高度集中于国有股东手中。[72] 股权的高度集中意味着控股股东有权委派多数甚至全部董事和监事。有人根据1995年上市公司年报对1995年底154家上市公司的董事会和监事会成员构成作了一个统计：（表略，表一、表二转引自许小年、王燕：“中国上市公司的所有制结构与公司治理”。[73]）

　　两项统计显示，国有股东（包括国家股和国有法人股）在董事会和监事会中所占席位平均达到50%以上，在国家控股的公司中甚至达到70%以上，这个比例远远高于国有股在全部上市公司股份中所占的比例，个人股东虽然拥有全部上市公司近30%的股份，[74] 但在董事会中只有平均不足0.3%的席位，在监事会中只有平均不足0.2%的席位，换言之，绝大多数上市公司中，个人股东根本没有自己的代表（即使有零星代表也不具有影响力），相反，国有股东却通过董事会和监事会中的绝对多数席位完全控制了上市公司。

　　高度集中的股权结构成功地抑制了已有防范利益冲突机制的效力，使控股股东获得了较少内部约束甚至没有内部约束的控制权。例如，上市公司一律按照《上市公司章程指引》在公司章程中规定，有关利益冲突事件的表决，有利益冲突的股东或董事应当在股东大会或董事会表决时回避。理论上讲，表决权排除可以有效防范利益冲突，但在国有股控股的上市公司中这一程序几近于无效：其一，由于国有股权高度集中，少数股东的股权又极度分散，因此，国有股东可能占据董事会所有席位，或者仅有控股股东代表出席股东大会，这两种情况下，遇有控股股东与公司或少数股东的利益冲突事件便无法适用回避程序，否则将无人表决；[75] 其二，即使国有股东没有占据董事会所有席位，在利益冲突事宜表决时相关董事依章程回避，其他无利益冲突的董事也很难摆脱控股股东的影响作出独立的决定，因为，在国有股东占据多数席位并委派董事长时，非控股股东的董事（少数派）考虑到其与董事长和其他控股股东董事的人际关系，将难以作出否定控股股东与公司关联交易的决定，独立董事也不例外。[76] 其三，即使利益冲突事宜提交股东大会表决，有关股东也已回避，持股分散的少数股东也可能因为“搭便车”的想法或者由于据以判断的信息不足而草率行事。[77] 所以，在上市公司股东大会或董事会上，国有控股股东几乎是“所向披靡”、“战无不胜”，与其有关的利益冲突难以节制。