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法院诉讼行为要论(2)
www.110.com 2010-07-24 13:12



  有关法律实施的裁判外诉讼行为的瑕疵的除去及治愈,大致有以下几种方法:(1)可通过无瑕疵行为的反复,除去将来的瑕疵。但此时的瑕疵非溯及的治疗,只是认定原行为消失,新行为实施时认定该行为有效。(2)因责问权的抛弃或丧失,在一定的情形下可作有效处理。所谓责问权,是指存在违反诉讼程序现象的条件下,当事人陈述异议,主张无效的权能。在民事诉讼中有一部分程序规定,其目的专为保护当事人的利益,遵守这些规定,往往又是公益上的特别需要。如果这些规定未被遵守,而当事人又放弃主张其违法的权利,或者未适时行使该权利,则无须再对该违反行为作无效的处理。责问权抛弃,由在言词辩论时一方对法院所作的陈述构成,对对方当事人陈述,则不产生效力,一般均属明示。抛弃不得撤回(如允许撤回抛弃,则有害于程序的安定)。责问权由于是发生在程序违反之后,因此不应承认责问权的事前抛弃。责问权的丧失,产生于当事人已经知道该违反,或应当知道该违反,并无迟误而未行使之时。所谓无迟误,是指违反行为构成后,可以迅速地陈述异议的机会的含义。通常,陈述异议需要在得知后紧接着的准备程序期日内,或言词辩论期日内进行。但该期日内未出庭时,可以在下一期日开始的范围内陈述异议。无迟误陈述异议的事实与责问权丧失的效果相互联系,故无当事人意思的问题。也就是说,事后即使能对无抛弃责问权的意思进行立证,也不能否定责问丧失的效果。但与当事人诉讼行为不同的是:法院诉讼行为的瑕疵不得通过追认溯及而生效;对于违反的诉讼法规如系训示规定,则本来就不可能造成无效的结果。

  2.裁判的瑕疵

  裁判的瑕疵,是指违背程序法规的规定而成立的裁判。除了裁判本身违反程序法的规定能够引起裁判瑕疵的发生外,当事人的诉讼行为以及法院在裁判外实施的行为如果出现瑕疵,都可能成为引起裁判瑕疵生成的原因。

  裁判有瑕疵时,在一定的限度内给予当事人经由上诉或再审请求废除的可能性。因此,有瑕疵的裁判,在不发生法律效果的意义上,并非无效,充其量只是一种可通过上诉或再审要求废除的可能性。其真正的含义是,裁判虽有瑕疵,但只要未被上诉或再审废除,则依旧完全有效。与国外不同的是,我国除了当事人申请再审、上诉外,对于裁判的瑕疵,法院内部以及检察院也可以提起再审程序,通过再审程序取消已生效的有瑕疵裁判。

  此外,我们在讨论裁判的瑕疵时,还有必要将有瑕疵的判决、无效判决与非判决这三个概念相区分。(注:参见骆永家著:《民事法研究》(Ⅱ),三民书局1999年版,第44-53页。)从广义上讲,无效判决与非判决都可归入有瑕疵的判决,但从狭义上来说,有瑕疵的判决特指未依法律上的救济方法(上诉或再审等)废除前为完全有效的判决。

  无效判决是指判决既使未被废除但亦全部的或一部的不发生判决内容上效力的判决。具体来说无效判决主要包括以下几种情形:(1)对于为我国民事审判权所不及的人(如外国派驻我国的大使、公使及其配偶家属等享有司法豁免权的人)所做的本案判决;(2)以非实际存在的人为当事人或死人为当事人所做的本案判决;(3)并无诉讼系属而做的判决;(4)为违反公序良俗的违法给付所下的判决(如在请求给付赌债的诉讼中,法院所做原告胜诉的判决);(5)为事实上不能的给付所下的判决(如为给付既已不存在之物所下的判决);(6)判决的内容不定、不明或矛盾不能确定其意义的判决;(7)对于判决的效力亦及于一般第三人的判决,法院未察觉当事人适格,所宣示之判决无效(如对于并非夫妻之人所做的离婚判决或撤销婚姻判决),(8)就现行法上所不承认的法律效果所做的原告胜诉判决(如,确认民法上所不承认的物权的判决)。此外,对于以下几种情形,是否属无效判决,学界尚有争论:(1)就当事人未声明的事项所下的判决。大多学者认为,原则上仅得依上诉要求废除而已,并非无效。(2)对于当事人以恶意欺骗法院所获得的确定判决,如原告伪称被告之住所不明获得公示送达的许可,于被告不知的状况下,获得胜诉的确定判决时,是否当然主张其无效,或以基于该判决之强制执行违法、请求损害赔偿?通说认为如无条件的允许主张其为无效,则将使既判力制度发生动摇,故应依申请回复原状或提起再审之诉,先谋该判决之废弃,不得当然视为无效。(注:参见兼子一:《民事诉讼法体系》,酒井书店1965年版,第333页;小山异:《民事诉讼法》,青林书院新社昭和48年,第380页;中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕:《民事诉讼法讲义》,有斐阁昭和51年,第467页。)但学说上也有主张此时被告宪法上所保障的诉讼权,实质上并未获得保障,因此认为应主张其无效。(注:参见新堂幸司:《民事诉讼法》,弘文堂昭和54年,第401页。)(3)法院未察觉当事人欠缺诉讼能力,而基于欠缺诉讼能力的人所实施的诉讼下终局判决。通说以为,该判决并非无效,而可依上诉方式予以废除,于判决确定后亦可得提起再审之诉请求废弃。(注:参见兼子一:《民事诉讼法体系》,酒井书店1965年版,第121页;中野贞一郎等:《民事诉讼法讲义》,有斐阁昭和51年,第110页。)但学说上亦有认为该判决对于欠缺诉讼能力的人不生既判力等判决内容上的效力,但该判决并非不存在,其有终结该审级的效果。又因此事实上有因该判决受强制执行之虞,因此,当事人得提起上诉或再审之诉请求废弃。(注:参见新堂幸司:《民事诉讼法》,弘文堂昭和54年,第104页。)对于无效判决的救济方法,主要有以下几种,(1)在发生形式的确定力之前,得提起上诉予以废弃。由于无效判决可终结审级,因此,不得申请在原审级继续进行诉讼。(注:三月章:《民事诉讼法》,有斐阁昭和34年版,第320页。)上级法院认为判决为无效时,应对其予以废弃。当然并不是说,如果未提起上诉,判决就会发生原来内容上的效力,此时的上诉仅具有排除无效判决的存在的意义。(2)在发生形式的确定力之后,是否有无主张无效的方法?有学者认为可随时提起确认诉讼请求以确认其无效。(注:Vgl.Rosenberg-Schwab.a.a.o.s.294.)判决无效的确认应认为欠缺诉的利益。(注:日本最判昭和40年2月26日,民集19卷1号第166页。)当事人如有必要,得以与前诉同一之诉讼标的为对象,提起新诉;或提起新诉请求确认前诉所判断的法律关系不存在,间接地主张其无效。对于不生既判力的无效判决,既然已提起该新诉以求救济,当然也就没有提起再审之诉直接主张其无效的实际上的必要。惟诸如命给付不存在之物的判决,虽不发生执行力但得发生既判力,如该判决附有再审事实的瑕疵时,自得提起再审之诉请求废弃。(注:参见上村明广:《判决の瑕疵》,载《演习民事诉讼法上》,青林书院新社昭和48年版,第461-462页。)(3)对于不发生执行力的无效判决所为的强制执行,执行债务人得声明异议,如同时有请求权不存在的实体的异议事由时,亦得提起债务人异议之诉以求救济。(注:参见上村明广:《判决の瑕疵》,载《演习民事诉讼法上》,青林书院新社昭和48年版,第462页。)
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