上述三点所针对的都是某项基本权利已被普通法律具体化而只是私法保障不充分的情形。而如果出现私法规范完全未对某基本权利做出规定，将如何处之？此时，即便是通过概括条款进行“法的续造”亦无可能，如果勉强为之，无疑于司法权直接侵犯立法权。此时，问题的解决已超出司法权的功能空间之外，可行的办法也还是两个：一为立法，一为宪法解释。后者如同前文所说的那样，宜由最高法院提请人大常委会解释，将基本权利条款具体化。但是宪法解释毕竟不能完全代替立法，宪法解释所解决的主要是宪法规范的含义问题，至于能否与民法体系真正和谐却未必会被充分考虑，而如果由立法机关对基本权利规范进行具体化的话，私法体系的顺畅和自足就更容易实现。因而，虽然新的立法不能对以前发生的基本权利受侵害的情况提供救济，但是通过立法使宪法具体化，完善基本权利在私法上的保障却是更为根本的途径。在当前中国制定民法典的背景下，将基本权利的私法保障作为立法的一个重要课题无疑是更具深远意义的。

　　六、代结语：对齐玉苓案的简评

　　在本节中，我将对引发“基本权利的私法效力” 问题的齐玉苓案进行简要的评价，并以此检验与反思前文所进行的研究。我的评价将围绕以下几个问题展开：

　　（一） 齐玉苓可否援引宪法中的受教育权条款请求法院救济？

　　受教育权是社会权的一种，是所谓纲领性条款（program clauses），所以一般情况下并非一种仅以宪法规定为依据就能请求法院保障的具体权利，欲使这一权利成为可在法院请求救济的具体权利，一般需要普通法律作为依据。[45]但是，在普通法律依据严重不足，或者立法机构懈怠于其立法义务时，社会权是否就绝无落实的可能性呢？若如此，宪法的规定是否会在一个极长的时期完全沦为空洞而虚伪的宣言呢？我认为，在这种情况下，公民应当可以请求司法机关予以保护，只不过司法权应当持审慎的态度，并只在较低的标准上予以保护，而对于更高标准的保护，仍须交由未来的立法进行裁量。[46]所以，枣庄市中院在无普通法律可以依据的情况下仍然受理这一案件，于学理上也是具有正当性的。（当然，枣庄中院受理这一案件更重要的依据是齐玉苓还以姓名权受侵犯为理由，可以设想，如果齐玉苓仅以宪法上受教育权受侵犯为由提起诉讼，法院受理的可能性就会小得多。[47]）

　　（二） 受教育权能否纳入人格权的范围？

　　最高法院的法官认为：“受教育权则属于民法理论难以包容的权利，明显属于宪法规定的公民的基本权利”，[48]“民法理论上没有受教育权的概念，各国民事立法上也没有受教育权的规定”，[49]这种观点认为受教育权不可能纳入民法的体系。但沈岿博士却提出了针锋相对的论点，他提出置疑，“受教育权主张非宪法不能回应吗？”[50]他认为，法院不必援引宪法，只需要将受教育权纳入民法上的人格权就可以使齐玉苓获得救济。如本文第五节所述，这种主张实际上是采“基本权利对于第三人的间接效力说”，即通过民法概括条款使基本权利规范落实于私法保障，所采用的法学方法是“法的续造”或者漏洞补充。但是，法的续造也是有界限的，从一般人格权中能否续造出受教育权呢？按照法学方法的原理，“法律的‘漏洞’并非‘未为任何规定’，毋宁是欠缺特定-依法律的规定计划或其整体脉络，得以期待-的规则”，[51]也就是说，如果民法的人格权已经包含了受教育权的基本规范，只是对于受教育权保障不足，那么由人格权续造出应有规范就是可行的。但是，齐玉苓案中受教育权在民法中并不是存在“漏洞”，而是完全没有规定，因而为“法的续造”也就毫无依凭，所以，最高法院认定本案须援引宪法也是正确的。

　　（三） 法院可否直接适用基本权利规范？

　　虽然最高法院援引宪法中受教育权的规定处理此案并无不妥，但是其直接适用宪法规范的方式却是有问题的。最高法院的批复使得下级法院可以直接依据宪法进行判决，我们知道，适用某规范的前提是对该规范进行解释，这就使得法院势必要对受教育权进行解释，这是直接违背我国的宪法解释体制的。在本文第四节中，我们已说明，由于我国宪法明确的将具体化宪法的两种职权-立法权和宪法解释权-都授予了立法机关，司法机关在此问题上就没有任何僭越的余地。所以，更为合适的做法应当是，由最高法院提请全国人大常委会解释宪法，将相对抽象、意义未明的受教育权予以具体化、明确化后再适用到齐玉苓案的判决中去。