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基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为(12)
www.110.com 2010-07-24 11:27



  由此可见,最高法院对于齐玉苓案的处理,在“基本权利的效力可以扩及私人领域”这一判断上是正确的,而在这种效力的实现方式上却是越权和违宪的。在未来的司法实践中,涉及“基本权利私法效力”的案件可能会越来越频繁的出现,本文所提供的制度设计应当可以为这些案件的妥当处理提供借鉴。

  参考文献:

  [1] 最高法院的批复的初衷可能只是为学界争论已久的“宪法的司法适用”问题寻找一个突破口,而学界最初也大多是从这个意义上来看待齐玉苓案的,可以说“公民基本权利的私法效力”问题的引出完全是无心插柳的结果。但是也有学者注意到了齐玉苓案中基本权利向私法关系扩张效力的问题,参见沈岿:“宪法统治时代的开始?-‘宪法第一案’存疑”,载北大法律信息网(//www.chinalawinfo.com);韩大元:“论社会变革时期的基本权利效力问题”,《中国法学》2002年第6期;王磊:“宪法实施的新探索-齐玉苓案的几个宪法问题”,《中国社会科学》2003年第2期。

  此外,台湾地区的学者对这一问题有较深入的讨论,我所见到的有以下几篇:陈新民:“宪法基本权利及对第三者效力之理论”,载斯氏著《德国公法理论》(上册),山东人民出版社2001年版,页287-343;法治斌:“私人关系与宪法保障”,载斯氏著《人权保障与释宪法制》,月旦出版社股份有限公司1993年版,页1-64;许宗力:“基本权利对国库行为之限制”,载斯氏著《法与国家权力》,月旦出版社股份有限公司1993年4月增订二版,页1-71;苏永钦:“宪法权利的民法效力”,载斯氏著《合宪性控制的理论与实际》,月旦出版社股份有限公司1994年版,页15-75。

  [2] 林来梵:《从规范宪法到宪法规范-规范宪法学的一种前言》,法律出版社200年版,页25。

  [3] 罗尔斯认为,人们都是处在一种“无知之幕”的背后,无知之幕是人们选择的一些原则,“即无论他们最终属于那个世代,他们都准备在这些原则所导致的结果下生活”。参见约翰?罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社,1988年版,页131。

  [4] Richard s. Kay, American Constitutionalism, in Constitutionalism (Larry Alexander, ed., Cambridge University Press.1998), p16.

  [5] 参见斯科特·戈登《控制国家——西方宪政的历史》,应奇等译,江苏人民出版社2001年版,页5。

  [6] 马克思 恩格斯:“德意志意识形态”(节选),《马克思恩格斯选集》第一卷,人民出版社1995年第二版,页84。

  [7] 参见俞可平:“马克思的市民社会理论及其历史地位”,《中国社会科学》1993年第4期,页61。

  [8] 马克思主义与西方立宪主义关于国家与社会关系的理论实际上都体现在了各自宪法的终极问题上。“控制国家”这个根本问题体现的是“国家社会二元论”。我国的宪法中具有终极意味的是国体问题,也就是国家的阶级性质问题,它所体现的正是“国家社会同一论”。我国宪法第一条所确认的国家的阶级性质是人民民主专政,按照一般的理解,人民民主专政是“无产阶级专政的一种模式”。(许崇德主编《中国宪法》,中国人民大学出版社1996年7月第二版,页113.)在无产阶级专政下,所有无产者的利益是一致的,而少数的资产阶级不过是专政的对象,何有利益可言!没有与整体利益相对抗的特殊利益,也就不会有国家之外的社会了。

  [9] Recht这个词在德语中兼有“权利”和“法律”的含义,所以这条规定也可以理解为:“基本权利是拘束立法、行政和司法权的直接有效的法律”。

  [10] 在当代的德国法上,基本权利可以在私法上发生效力已是学界的共识,所争议的只是宪法规范如何发生效力的问题。参见刘淑范:“宪法审判权与一般审判权间之分工问题:试论德国联邦宪法法院保障基本权利功能之界限”,载刘孔中 李建良 主编《宪法解释之理论与实务》,中央研究院中山人文社会科学研究所1998年版,页230-235。
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