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基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为(2)
www.110.com 2010-07-24 11:27



  然而,在我国却从来不曾确立“控制国家”的理念,而且,我国宪法以马克思主义为指导思想,马克思主义的国家与社会关系理论有可能使我们根本不具备讨论“基本权利的私法效力”的基本问题结构。马克思虽然最初继受了黑格尔的“国家社会二元论”,但他认为应当将国家与社会关系放到人类社会发展的阶段中去加以理解。他认为,资本主义宪法所确立的市民社会与政治国家的分离,只不过是资产阶级利益与普遍公共利益相对抗的结果。在他看来,在社会生产力特别是社会分工发展到一定阶段后,社会利益开始分化,个人的特殊利益与社会的共同利益之间开始对立,“正是由于特殊利益与共同利益之间的这种冲突,共同利益才采取国家这种与实际的单个利益和全体利益相脱离的独立形式”[6],相应的,市民社会也就摆脱国家权力的干预而产生出来。在这种背景下建立的资产阶级法治国家,自然是以限制国家权力、维护私法自治为根本精神的。而在进入共产主义社会后,不再存在阶级利益与共同利益的对抗,市民社会也就不存在了,宪法的功能也就不是“控制国家”。[7]所以,按照马克思主义的的理论,在社会主义国家,一切的个人利益、局部利益都是统一于整体利益的,国家与社会由二分重新走向同一,宪法也就不会象资本主义宪法那样仅具有“国家取向”了。[8]这样,“公民基本权利的私法效力”问题的逻辑前提就不存在,问题既然不存在,基本权利在私法领域发生效力就应当没有任何理念上的障碍了。

  我们可以得出这样的结论:在马克思所设想的共产主义社会中,“公民基本权利的私法效力”问题只会是个假问题。我国的宪法学者在观念上虽然未必会有这样明确的判断,但是长期浸淫于马克思主义宪法学说已使得他们被自然的嵌入了此种价值判断的本能。所以,当我们就基本权利可否在私法领域发生效力而提问时,生活在西方宪政国家的人的直觉将是:“这怎么可以?”而生活在社会主义宪法下的人的本能反应却会是:“这怎么不可以?”由此,我们也就不难理解在齐玉苓案中,为何最高法院的法官在作出批复时对“基本权利的私法效力”问题毫无意识,而许多的宪法学者会不加思索的为这个批复大声叫好。

  然而,问题毕竟不会如此简单。首先,即使是官方的话语也认为中国“将长期处于社会主义初级阶段”,这与马克思所设想的完全理想状态下的共产主义相距尚远。更为重要的是,我国二十年来进行的比较务实的宪政改革,似乎在预示着“国家社会二元论”的回归。我们可以从我国现行宪法的历次修改和以制定民法典为目标的私法自治体系的逐步建立中寻找到这个“回归”过程的蛛丝马迹。第一,非公有制经济宪法地位的提升。从82宪法实际上否认私营经济的合法性,到88修宪规定“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充”(宪法修正案第一条),再到99修宪规定“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分”(宪法修正案第十六条),这种变化实际上承认了在国家所代表的整体的、共同的利益之外,也还存在特殊的局部利益,而且局部利益也是应当保护的。这种社会利益的分化,正是国家与社会相分离的自然逻辑前提。第二,法治主义的入宪。99修宪为宪法第五条增加一款,规定“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”(宪法修正案第十三条),第一次在宪法中确立了法治主义。法治主义内在地蕴涵着“有限政府”的原则,而“有限政府”所体现的正是“国家之外尚有社会”的理念。第三,民法典的起草。民法典的起草是近年来规模最大、影响最广的立法活动,其基础在于“私法自治”观念的普遍接受。私法自治的意义正在于市民社会脱离政治国家而自立,由不受国家支配的个人和团体自发形成秩序。以上三点可以说明,我国正在重新构建“国家与社会相分离”这一立宪主义的基石。也正因为如此,“基本权利的效力仅及于国家还是可以及于国家以外的私人”才成为一个有必要讨论的问题。这个问题之所以出现在99修宪后的2001年而不是5年、10年以前,与我国宪法的这种基本价值取向的变迁是暗相契合的。
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