三、社会现实：私法主体力量的差异与基本权利的落空

　　基本权利的效力扩及私人关系领域的基本社会现实基础是：某些私法上的主体因为其所拥有的实力和资源，可以对其他的私人产生实际上的强制力，从而妨害他人的基本权利的实现。在这种特定情形下，传统私法上的“自我决定”基础已经不存在了，[18]私法主体之间已经无法维持相互的平衡了。而且，由于民法必须将主体的地位平等和意志自由作为基本预设，这种实质上的不平等与不自由就难以在民法中纠正，因而传统的私法对这种实际侵害的保障往往不足。强势主体打着“私法自治”的幌子对于社会弱者的损害往往正是基于弱者无奈的同意的，既然是弱势者基于“自由意志”而接受了这种损害，其在民法领域获得救济的可能性就极小，[19]弱势者的基本权利因而也就难以有效落实了。既然私法保障不足，就有必要考察私法主体表面上、法律地位上的平等背后的实际上、力量上的不平等，考察私法关系中实际存在的支配与强制，在必要的情况下以公法原理保障公民的基本权利。

　　那么这种强势的私法主体的具体形态是怎样的呢？这在不同国家的情况也不尽相同，在这里，我只考察当下中国社会中可能凭借自身的强势地位侵害其他私人的基本权利的私法主体的情况。

　　（一） 作为私法主体的国家

　　在我国，国家对于私法领域的介入极为深刻。一般认为，国家可以有两个法律人格：当国家基于统治权而为“高权行为”时，它是公法人性质的国家；而当国家与人民处于平等地位而为私法行为时，它是私法人性质的国家。国家的私法行为乃是基于国库，所以又被称为“国库行为”。[20]我国脱身于计划经济时日未久，更重要的是我国以公有制为主导的所有制形式并未根本改变，国家掌握着社会中最大多数的资本和资源，操纵着国民经济基础和核心部门的产业命脉，所以国家从事私法行为的情况极为普遍，例如，政府投资、经营国有企业、对国有企业进行持股和控股、进行经济资助、进行政府采购等等。而且，在我国所进行的“政企分开”、“政社分开”的改革中，许多原来由国家直接实现的功能，转由一些代表国家的私法主体来承担，同样出现了某种“行政向私法逃避”的情况，[21]最为典型的就是在建立现代企业制度过程中，国家将其所有权人的职能与国有企业投资人的职能分开，设立国家投资公司、国家控股公司、国有资产经营公司等投资主体。所以，在我国，国家作为特殊市场主体的情况很普遍，而这也是其实现自身的经济职能的必要方式。

　　国家的私法行为在受民法规范约束的同时，仍然应该受公法规范，特别是基本权利规范的制约。我国的民法学者大多主张国家应该成为私法上的主体，而国家的私法行为应当受到民法规范的约束，[22]否则，国家如果与其他参与市场活动的私法主体不处在平等的地位上，那么和谐有序的市场体制就无法建立，私法规范体系也就无法形成。民法学者的这种主张当然是极有价值的，它也体现着我国的政治理念上逐步确立的“国家社会二元论”，但这并不能否认国家的私法行为依然应受公法规范的约束。理由有二：其一，国家的两个法律人格的区分完全来自法律的拟制，实际上本不存在一个独立于国家的国库，国家即使为私法行为，其目的也只能是公共目的，这是与国家的公权力无法作绝然的划分的。如果坚持国库行为仅受私法调整而不受基本权利的制约，可能会使私法行为方式沦为国家规避公法限制之手段，这与法治国家以法律限制政府的精神是难说吻合的；其二，在民法上国家与其他私主体的平等，只是我们观念中的法律地位的平等，而在实际所具备的力量上，任何的私法主体都不可能与国家这个强大的“利维坦”相比。国家所具备的巨大权力和垄断地位，使得它的私法行为往往也具备实质上的强制力和支配力，私法规范的缰锁无法真正的驯服这头怪兽，所以，更为严格的公法规范的适用就应当是具有合法性的。所以，当国家的私法行为妨害其他私主体的基本权利时，基本权利规范的效力应当可以扩及此类私法关系。