刑事赔偿制度以保护公民、法人和其他组织的合法权益为出发点，以对合法权益遭受侵害的社会个体进行物质上救济为最终落脚点，它反映了尊重公民个体权利的主流价值观念，倡导个体权利制约社会公共权力。从刑事赔偿的本质以及形成机制看，刑事赔偿只能在个体权利意识逐渐觉醒和不断提高的民主社会才能产生并找到存在的适宜土壤。就刑事赔偿的原则及刑事赔偿的方式略谈几点看法和建议：

    一、国家刑事赔偿的归责原则应当修改

    刑事赔偿，又称刑事司法赔偿，是指国家对行使侦查、检察、审判、监管职权的司法机关及其工作人员在追究刑事犯罪、执行刑罚的过程中，违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益所给予的赔偿。我国《国家赔偿法》总则第二条规定：" 国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。"该条明确规定了国家赔偿实行的归责原则是违法责任原则，即只有国家机关或其工作人员在履行职责过程中，在客观上已发生违法行使职权的事实，并且该行为侵犯了公民、法人或其他组织的合法利益，并造成危害结果，国家才给予赔偿。刑事赔偿是国家赔偿之一种，当然适用违法责任原则。

    但经过近十年的实践，违法责任原则的缺陷在刑事赔偿领域日益明显——据此原则办理案件时遭遇颇多困惑。如司法机关在侦查阶段、起诉阶段或审判阶段并未发生违法行使职权的行为，而涉案证据在诉讼过程中发生了变化，导致无罪判决，引起受害人申请刑事赔偿；再如，违法责任原则对刑事审判中的自由裁量权难以形成有效制约，因而不能达到刑事赔偿从法律上对不公正审判行为的否定性评价之目的。因此，自我国《国家赔偿法》公布以来，有关刑事赔偿归责原则的争论一直未曾停止。

    笔者认为，违法责任原则不能成为刑事赔偿的归责原则。其一，在侦查阶段，侦查人员依据刑事诉讼法规定行使拘留权并无过错，但在其后的侦查中却由于执行拘留的条件不是最终定罪的依据，难以认定当事人犯罪。《国家赔偿法》第十五条第一款规定 "对没有犯罪事实的人错误拘留的"，公安机关在行使拘留权时，依照刑事诉讼法规定的刑事拘留条件进行，不是错误拘留，并未违法。同样，在检察环节，检察机关在对犯罪嫌疑人审查批捕时，证据完全符合法定条件，有证据证明有犯罪事实，甚至证据较为充分，但在审判阶段却因种种原因，据以定罪的主要证据如受害人陈述、专业技术部门作出的司法鉴定等证据发生变化，被告人被宣告无罪，从而引起赔偿请求人以检察机关错误逮捕为由提出的刑事赔偿申请。《国家赔偿法》第十五条第二款规定"对没有犯罪事实的人错误逮捕的"，按照违法责任原则，检察机关在批准逮捕时，依照刑事诉讼法规定的逮捕条件进行，无违法行为，不是错误逮捕，可以据此驳回赔偿请求人的赔偿请求。但是，对于受害人来说，驳回赔偿请求人的赔偿请求却是极不公平的，因为他遭受的损害是客观存在的。从受害者角度看，《国家赔偿法》的违法责任原则确属不当。

    其二，在审判环节，《国家赔偿法》将违法责任原则作为刑事赔偿归责原则，对刑事自由裁量权也缺乏有效的制约。法官的自由裁量权是法律为了保证法官判案的客观、公正而专门赋予的，但自由裁量权毕竟是人的主观能动性的体现，由于多种因素的影响，法官自由裁量权的不当运用极易造成司法的随意性和对被告人合法权益的侵犯，当前的事实也确是如此。但是，由于违法责任原则是以职务违法行为作为归责的标准，它构成了刑事赔偿责任的基础，而法官不当运用自由裁量权时，仅仅是"不当"，并不"违法"，如此而已，即使轻罪重判这种典型的滥用自由裁量权行为，《国家赔偿法》也将它排除了，被告人不能因此请求刑事赔偿，这显然与我国《国家赔偿法》的立法精神不符，也是不合情理的。