在开始探讨所列的论题之前，我们先来回顾这样一个：1999年1月4日发生在重庆市綦江县的“虹桥垮塌事件”。修建虹桥工程是綦江县的重点工程，在整个虹桥的修建过程中必须依法经过立项审批、规划设计、工程招投标、质量监督、施工许可、承担施工任务单位和个人的资格检查及监督、工程验收等法定环节。这一系列的工作必须由有权行政主体依法做出，但是，綦江县政府及其各职能部门却没有依法采取相应的措施，致使工程成为“豆腐渣”工程，而且虹桥通车前已有群众向政府有关部门提出虹桥有质量问题,有关职能部门仍然没履行法定职责，致使惨案发生。虽然有关责任人已受到刑事处罚，可是对于死去的40多人和受伤的14个人，他们损失应由谁来承担呢?

以上的案件是当时轰动全国的大案，类似的案件也不少。从上面的案例我们可以很容易的发现，造成最后损失的原因主要是由于行政机关或者个人没有履行法定职责。如上所问：这些损失能否由国家承担赔偿责任呢?从我国现行的法律规定来寻找依据，主要是《中华人民共和国行政诉讼法》和《》。可以看到，这两部法律规定存在着不一致的问题。《行政诉讼法》第11条规定“公民、法人或其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝或者不予答复的”;“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的”;“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”可以依法提起行政诉讼。由此，把行政不作为纳入了救济范围;但是，《国家赔偿法》中并没有明确规定这些情况可以提起。那么到底如何处理这种问题呢?在具体的操作中，尽可能的利用法律的漏洞来规避责任的情况应该居多，那么公民的合法权益又如何得到确实的保障呢?由此，自然而然的引出了我们这里要探讨的行政不作为的国家赔偿责任问题。

研究行政不作为的国家赔偿责任问题，首先应当弄清楚的问题应该是什么是行政不作为以及行政不作为的性质(肯定违法或者存在合法与违法之分)。由此，我们首先来看看什么是行政不作为。

一、行政不作为的界定

行政不作为和行政作为是一对组合范畴，渊源于法理学上对法律行为进行作为和不作为的区分。在法理学上，作为和不作为的区分是对法律行为的方式进行评价的结果。“对行为方式作出恰当评价，须依据一定标准,这个标准就是一定法律义务，作为与不作为应按照行为人对法律义务所持的态度是积极还是消极来确定。”[①]也就是说,作为与不作为，一方面应按行为人的态度或外在表现不同来区分，作为是行为人积极地有所为，“表现为作出一定动作或动作系列”;不作为则是行为人消极地有所不为，“通常表现为不作出一定动作或动作系列”。另一方面还应从行为的实质内涵———法律义务不同来区分。法律义务按其内容的不同，可分为积极义务和消极义务,或作为和不作为两种义务。积极义务是指必须作出一定行为的义务;消极义务是指不作出某种行为的义务。[②]作为所针对的法律义务既可以是积极义务也可以是消极义务;而不作为则只能是就积极义务而言的，也就是不作为只是针对作为义务才成立，只有法律要求行为人有所为而行为人有所不为，才构成行政不作为。如果负有消极义务的人有所不为，那么这种“不为”则不是一种法律上的行为，而只是一种遵守禁令的客观事实。照以上的分析，笔者认为，行政不作为不存在合法和违法的区分，行政不作为必定都是违法行为。

在实践中，可以碰到这样一种情况：行政许可机关对相对人的申请进行审查之后，认为申请不符合法定条件而作出不予颁发许可证的行为，那么对于这种“拒绝行为”到底是一种行政作为还是行政不作为呢?对此，有些学者认为，行政不作为分为方式上的不为和内容上的不为两种。方式不为既是形式的不为也是实质上的未为,是不作为。方式有“为”,但反映的内容是不为,则是形式上有“为”而实质上不为,也是不作为。这种情况则属于内容上的不为的一种[③]。对此，也有人持相反的意见,认为拒绝行为虽然在内容上是“不为”,而且从实体上也有可能是不真正依法履行法定职责,但就行为形式而言却是一种积极的作为形式,应该是一种行政作为而不是行政不作为。因为“绝大多数行政机关在拒绝颁发许可证或营业执照前都要对相对人的申请进行一定的审查,考察其是否符合法定条件,有的还对作出的拒绝颁发行为明确说明理由或发出书面通知,所以对不作为从行为形式角度来确定才更科学和合理。”[④]其实，这个就涉及到了一个程序和实体的“为”与“不为”的问题。前一种观点，主要是从实体的角度把握的，而后者则是侧重从程序上界定不作为。对此，笔者更倾向于后一种观点，即从程序上来把握行政不作为。因为毕竟作为与不作为的界分主要是就行为的方式而言的,应从行为的外在表现形式和存在状态来认定,作为表现为作出一定动作或动作系列,不作为则表现为不作出一定动作或动作系列。就行政行为而言,行政主体在程序方面的一系列行为则是其外在表现形式和存在状态,而“拒绝行为”在程序上已表现出积极的作为行为状态,因而它仍应是一种行政作为。

由此，笔者将行政不作为界定为：行政主体及其工作人员负有法定的作为义务，在法定期间或者合理期间内，能够“为”或者“履行”而处于“故意”或者“过失”没有“为”或者“履行”(包括迟延履行)。当然由于不可抗力的原因造成的不“为”或者不“履行”排除在外。

二、国家承担行政不作为赔偿责任的必要性和可行性分析

回到文章开始谈到的案子，由于《国家赔偿法》没有明确规定行政不作为违法给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害应有国家来承担责任，最直接的后果就是使我国公民合法权益得不到确实保障。从当前提倡的依法行政而言，如果行政机关经常怠于履行法定职责和法定义务，对各类违法行为该制裁的没制裁，对相对人的合法权益该保护的没保护，依法行政从何谈起?在我国提倡大力发展市场经济的今天，随着政府职能的转变，更应该强调行政主体对法定职责和义务的积极履行和及时为市场主体服务。约翰·奥斯丁认为，只有那种“对某种作为或不作为具有普遍约束力”的命令，才是法律。[⑤]国家赔偿法是为解决国家机关侵权行为的赔偿责任而出台的，它应该对作为行为和不作为行为进行全面规范,为受害者提供充分的救济,切实保障公民的权利,以发挥其重要功能,实现其法律价值。这也是完善我国法律责任体系的重要一环。由此，建立和完善行政不作为的国家赔偿责任在我国显得十分必要。

到底由国家承担由行政不作为的赔偿责任是否具有可行性，我们可以看看国外有关行政不作为的理论和实践。概括来讲，从国外情况看，凡是建立了国家赔偿制度的国家，没有一个国家完全排除不作为违法的行政侵权赔偿责任。具体而言，法国是西方最早确立国家赔偿制度的国家,至今发展已相当完善。对行政主体的赔偿责任可分为公务过失责任和公务非过失责任两种类型。不执行公务是公务过失责任的形式之一。对此,法国行政法根据实际情况区分性质及过错的程度确立国家赔偿责任。[⑥]其行政法院也有相似的判例，即行政主体有义务实施一定行为而不作为引起当事人损失的，要承担赔偿贵任。如海港局不维护航行标志，造成航舶损伤应给予赔偿。德国赔偿体系由过错责任赔偿、危险责任赔偿和公法上的补偿三部分构成,所界定的赔偿责任核心是”公职义务”,只要公权力机关或公务员违背了对他人承担公法上的义务———不执行义务造成第三人损害时,国家须承担责任。联邦德国1981年《国家赔偿法》第1条第1项规定:“公权力机关违反对他人承担公法义务时,公权力机关应依据本法对他人赔偿就此产生的损害”。[⑦]美国《联邦侵权求偿法》第1346条第6款规定:“由政府雇员在他的职务或工作范围内活动时因疏忽,或错误的作为或不作为所引起财产的破坏或损失,人身的伤害或死亡等属于美利坚合众国的侵权赔偿范围。”[⑧]英国传统的观点认为,行政机关只要违背法律规定的义务而侵害公民权利,就应负赔偿责任。这个观点在1842年上议院对FeugusonVKimmoul案件的判决中,说得非常肯定:“当一个人有重要的义务需要履行时,他必须履行义务。如果他忽略或拒绝履行义务,其他人因此受到损害时,受害人对其所受损害有权起诉要求赔偿。”[⑨]日本最高法院关于东京斯蒙案件的判决确认了权限不行使的违法性,并列举了危险的迫近、预见可能性、规避可能性、补充性和国民的期待性作为(行政规制权限应当行使的)判断标准,此后其他案件的判决进一步加强了行政权限不行使的赔偿责任。[⑩]一般而言,西方国家在立法中对于具体案件中的行政行为,只要其不属于责任赔偿例外,且符合责任构成要件,就必然属于国家赔偿事项范围。不论大陆法系还是英美法系的国家都对此作了规定,而且越是法制健全的国家规定越明确。尽管制度和国情有所不同,但是,国外先进的立法经验,我们可以视为人类共同的精神财富加以借鉴。

其实，并非一开始对行政不作为国家承认其赔偿责任。行政不作为的赔偿责任源于给付行政,在此行政观念产生之前,国家并不承担因行政不作为而产生的赔偿责任。传统行政法基于对警察国家对人民权利自由极度漠视和国家利益无限扩展的沉痛反思,惟自由主义和法治主义是尚,强调意思自治、自己责任,国家实为夜警国家,因而行政法的发展趋向消极保守,仅以规范公益事项为对象,因不作为引起的损害,原则上并不承认国家的赔偿责任，并且理论上有反射利益论、自由裁量论、两面关系论及私法关系论来排除国家对此的赔偿责任。[11]1910年,德国联邦责任法首先确立了国家对其权力行为负责的原则,二战后,给付行政观念产生并被各国接受,成为行政不作为赔偿责任的理论基础。至此,行政主体为达成宪法所宣示的人民基本权利的实现,开始以积极态度介入社会生活领域,行政不作为的国家赔偿责任才得以肯定,原先否定国家赔偿责任的理论依据也一一被修正。[12]例如,“反射利益论”发生萎缩,“自由裁量论”发展为“裁量权收缩论”,尤其是行政两面关系论向三面关系的转换成为行政不作为国家赔偿责任成立的关键。