在实践中，可以碰到这样一种情况：行政许可机关对相对人的申请进行审查之后，认为申请不符合法定条件而作出不予颁发许可证的行为，那么对于这种“拒绝行为”到底是一种行政作为还是行政不作为呢?对此，有些学者认为，行政不作为分为方式上的不为和内容上的不为两种。方式不为既是形式的不为也是实质上的未为,是不作为。方式有“为”,但反映的内容是不为,则是形式上有“为”而实质上不为,也是不作为。这种情况则属于内容上的不为的一种[③]。对此，也有人持相反的意见,认为拒绝行为虽然在内容上是“不为”,而且从实体上也有可能是不真正依法履行法定职责,但就行为形式而言却是一种积极的作为形式,应该是一种行政作为而不是行政不作为。因为“绝大多数行政机关在拒绝颁发许可证或营业执照前都要对相对人的申请进行一定的审查,考察其是否符合法定条件,有的还对作出的拒绝颁发行为明确说明理由或发出书面通知,所以对不作为从行为形式角度来确定才更科学和合理。”[④]其实，这个就涉及到了一个程序和实体的“为”与“不为”的问题。前一种观点，主要是从实体的角度把握的，而后者则是侧重从程序上界定不作为。对此，笔者更倾向于后一种观点，即从程序上来把握行政不作为。因为毕竟作为与不作为的界分主要是就行为的方式而言的,应从行为的外在表现形式和存在状态来认定,作为表现为作出一定动作或动作系列,不作为则表现为不作出一定动作或动作系列。就行政行为而言,行政主体在程序方面的一系列行为则是其外在表现形式和存在状态,而“拒绝行为”在程序上已表现出积极的作为行为状态,因而它仍应是一种行政作为。

　　由此，笔者将行政不作为界定为：行政主体及其工作人员负有法定的作为义务，在法定期间或者合理期间内，能够“为”或者“履行”而处于“故意”或者“过失”没有“为”或者“履行”(包括迟延履行)。当然由于不可抗力的原因造成的不“为”或者不“履行”排除在外。

　　二、国家承担行政不作为赔偿责任的必要性和可行性分析

　　回到文章开始谈到的案子，由于《国家赔偿法》没有明确规定行政不作为违法给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害应有国家来承担责任，最直接的后果就是使我国公民合法权益得不到确实保障。从当前提倡的依法行政而言，如果行政机关经常怠于履行法定职责和法定义务，对各类违法行为该制裁的没制裁，对相对人的合法权益该保护的没保护，依法行政从何谈起?在我国提倡大力发展市场经济的今天，随着政府职能的转变，更应该强调行政主体对法定职责和义务的积极履行和及时为市场主体服务。约翰·奥斯丁认为，只有那种“对某种作为或不作为具有普遍约束力”的命令，才是法律。[⑤]国家赔偿法是为解决国家机关侵权行为的赔偿责任而出台的，它应该对作为行为和不作为行为进行全面规范,为受害者提供充分的救济,切实保障公民的权利,以发挥其重要功能,实现其法律价值。这也是完善我国法律责任体系的重要一环。由此，建立和完善行政不作为的国家赔偿责任在我国显得十分必要。