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提单的性质与提单权利(13)
www.110.com 2010-07-19 09:50

  (三)、与提单权利的产生相关的其他问题。提单权利的产生以提单的签发为基本标志;围绕提单的签发有诸多问题殊值研究,这里只略谈如下几个问题:、若货物在装船之后未及签发提单便灭失了,就该已灭失的货物,承运人是否仍有义务签发提单以表彰提单“权利”?提单法律制度在此演绎出了一个自身难以很好解决的矛盾:承运人接受托运人的货物后,即有义务应托运人的请求签发提单,否则,便有可能构成对托运人权利的侵害,使其不能凭单结汇,遭受不应有的损失;同样,承运人若对已不存在的货物签发提单,则有可能要被买方指控为“提单欺诈”。解决这一“矛盾”可供选择的途径可能有:依据具体贸易术语或合同中有关风险转移的规定,相应确定承运人签发提单的义务是否已被免除;或由承运人采取提单批注的方式,既签发提单,又注明货物已灭失,以此来免除责任,而据国外的有关判例,带有类似批注的提单,尚构不成不清洁提单。、承运人或其代理人或船长并未收受货物而签发的提单即所谓的“空单”是否有效?此主要涉及到对运输合同是要物合同还是不要物合同、提单是要因证券还是不要因证券的界定。如果运输合同为要物合同,货物未收受则合同不成立,而若同时将提单界定为要因证券,则收受货物和运输合同的有效成立是提单签发的前提,故在未收受货物的情况下而签发的提单因欠缺“原因”关系自应无效。由上文内容已可获知,笔者是主张提单为要因证券的,同时也主张“空单”是无效的。对此问题,不仅学者们的观点不一,各国的立法亦不同。主张“空单”有效者认为,提单一经签发即生效力,承运人必须受提单记载内容约束,是否实际收受货物在所不问。我国法律对此无明文规定,惟根据我国《海商法》第72条的规定,似乎只有承运人才有资格签发提单,而运输合同不存在则无承运人存在,承运人“不存在”则其自然无签发提单的资格,其在无资格签发提单的情况下签发的提单自应无效。似亦可得出“空单”无效的结论。此也从一个侧面反证了,我国《海商法》规定的提单实为一种要因证券。、在托运人为取得清洁提单的签发,而向承运人出具保函的情况下,该种保函是否有效及其效力范围如何?对此,国际海事法律界、航运界等长期以来争论不一,讫无定论。大而言之,主要有下述三种观点①:第一,全部无效说。认为承运人签发这样的提单应视为是与托运人共谋的欺诈行为,故不应承认保函的有效性。第二,部分有效说。认为根据保函签发清洁提单,实际上是在承运人承担风险的情况下进行的,不会造成不利后果。承运人仅在赔偿提单持有人以后,才能根据保函向托运人请求损害赔偿。因此,关于保函的有效性应按是否适用不得出尔反尔的原则而有所区别。第三,原则有效说。认为保函仅在承运人和托运人之间发生全部效力,承运人原则上不得以之对抗作为提单持有人的善意的第三者,所以说,保函并没有影响提单的流通价值。后来,《汉堡规则》对此作出了相应规定,但亦难谓其已获得了国际社会的普遍认可。我国理论界、司法界、航运界对此比较一致的看法是,应具体区别善意保函与非善意保函;在一定条件下,可承认善意保函在托运人与承运人之间的合法有效性。而就实务情况看,可主要从如下几方面综合考察该种保函的“善意”与否:货物包装或外表瑕疵程度;有无确实可信的理由说明这种瑕疵不会导致收货人索赔;承托双方的资信情况,保函的可兑程度;保函的出具是否出于双方完全自愿,特别是对承运人有无强制因素;是否符合公共秩序和社会公共利益的原则,是否具有欺诈第三人的故意等。

  乙、提单权利的转让

  提单权利直接表示在提单上,与提单合一,故提单权利的转让也即是提单的转让:转让了提单,也就转让了提单项下的权利(包括义务)。提单权利的客体为特定的海运货物,不象票据权利的客体货币那样具有充分的“可替代性”,从而决定了提单转让要呈现出诸多不同于票据流通的自己的特色,而这又主要体现在提单转让的条件、特征、效力等方面。

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