二

　　两大法系的证明责任理论有着本质上的同义，形式上的差异。其同义方面是指两者都承认在证明责任的不同解释中证明责任或说服责任为其本质，其存在意义在于防止法官拒绝裁判现象的发生，在具体的诉讼过程中不发生倒置、转换或转移，而提供证据责任则可以在诉讼过程中发生转换或转移。其差别方面主要是由于两者的诉讼方法论不同，即英美法系事实出发型诉讼的证明责任观与大陆法系法规出发型诉讼的证明责任观之间的区别。[1]

　　英美法系诉讼法制源于日耳曼诉讼法制，其诉讼对象是指与各实体法上权利相分离的一定范围内的事实集合体，即以已发生的案件本身为诉讼对象。在英美法系传统诉讼观中，裁判是指以发现法的方式解决破坏氏族（Sippe）和平的纠纷，以恢复共同体的法的正义与和平秩序。换言之，英美法系的裁判是指对案件本身进行法的评价，它从事实出发，以“汝于余事实，吾于汝权利”逻辑方式处理纠纷，以恢复社会的法秩序。因此在英美法系诉讼中，当事人必须在请求理由中提出本案的全部诉讼原因（cause of action.又译作诉因），并对诉讼原因的存在提供证据予以证明。例如当事人以相对方不履行债务为诉讼原因提起诉讼时，法院将不履行债务当作一件具有社会性意义的事实，并对该事实作出构成不法行为的判决，而当事人要对相对方不履行债务（诉讼原因）的存在承担证明责任和基于证明责任产生的提供证据责任（本证），相对方则从诉讼防卫的立场上对本证承担提供反证证据责任。如果诉讼原因的存在未被证明即无法判定是否存在时，法院将适用证明责任，通过将确定诉讼原因存在的事实拟制成真或假的形式进行判决（依据证明责任作出是否构成不法行为的判断）。

　　大陆法系诉讼法制是对罗马民事诉讼制度的承继，它是以成文法或更确切地说是以法所认可的诉（actio）为出发点，以恢复制定法预置的法秩序为目的的解决纠纷制度。按照大陆法系学者的解释，现代意义上的裁判（三权分立为基础）和司法本义相通，表现为“客观法的确证”（Bewahrung des objektiven Rechts）即法官将法治国家的制定法适用于已认定的事实。裁判按三段论方式进行：以假言命题的法规（Rechtssatz）为大前提（Obersatz），以法官已认定的事实（Sachverhalt）为小前提（Untersatz），按照三段式（Syllogismus）的演绎逻辑（deduktive Logik）程序，得出作为归结命题（Schluss）的判决规范（Entscheidungsnorm）。具体言之，大陆法系是以诉即由当事人依据自己意思选择的实体法上权利为诉讼对象（诉讼标的），由于制定法规定的权利是对社会事实的抽象规范化（观念上的产物），因而判断某一权利的存在必须以该权利的法律构成要件（诉的成立要件事实）事实的存在为依据。对于当事人而言，其必须对相当于法律构成要件事实的存在即主要事实的存在承担主张责任和证明责任，并承担由此派生出的提供证据责任（本证）；而相对方则对本证从诉讼防卫立场承担提供反证证据责任。如果主要事实在辩论终结时仍为真伪不明，法官将适用证明责任作出裁判。例如在当事人提起的请求履行金钱债务诉讼（给付之诉）中，法院不能直接审理当事人有无金钱债权，而是根据最高法院《民法通则》实施意见第121条前项“公民之间的借贷，双方对返还期间有约定的，一般应按约定处理”的规定作出当事人有无金钱债权的认定，如果存在“借贷”和“返还期间约定”这两个构成要件事实（对于当事人的主张、立证对象而言为主要事实），金钱债权便可以成立，为此主张金钱债权的当事人必须对上述两个构成要件事实承担证明责任，并承担由证明责任派生出的提供证据责任。

　　另有必要指出，英美法系（美国民事诉讼）说服责任和提供证据责任间的区别，与其诉讼中陪审团与法官的权利分配有着密不可分的互动关系。只有将事实认定交付陪审团评议的案件，说服责任才有被适用的可能性。提供证据责任在英美法系具有独立存在的意义，当事人未履行提供证据责任的，法官将适用指示评议制度进行裁判。这即是说在英美法系，如果承担证明责任的当事人没有提供充分的证据，法官将不等待相对方提供反证而直接停止案件的审理，裁判承担证明责任的一方当事人败诉；或在承担证明责任的当事人已提供充分证据的情形下，如果对方没有提供反证也将被判决为败诉。而大陆法系不实行陪审制，因而也就没有类似于适用指示评议制度的裁判，在辩论主义三大命题基础上，[2]其提供证据责任依附于证明责任的存在而存在。提供证据责任相对于承担证明责任的当事人而言，表现为提供本证的行为责任；相对于对方的防御方法而言，是提出反证的行为责任，而证明责任是由实体法预置的、[3]当事人在主要事实真伪不明时接受不利益裁判的责任。换言之，提供证据责任只是基于证明责任并以此为前提所进行的本证或反证的责任。