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证明责任概念辨析(6)
www.110.com 2010-07-10 13:33



  最初引入我国的“举证责任”指的是提供证据责任,而不是证明责任意义上的“举证责任”。这可以用当时曾参与起草《大清民事诉讼律草案》的日本学者松岗义正博士的观念予以佐证。他在其代表性专著《民事证据论》中将“举证责任”定义为“举证责任者,简言之,即当事人为避免败诉之结果,而有证明特定事实之必要也。”自1933年出版了该书的中译本之后,松岗说即在一定程度上成了旧中国民事诉讼法学界关于“举证责任”含义的支配性学说。雉本朗造博士在大正六年(1917)发表的《举证责任的分配》(收于《土方教授在职25年纪念私法论集》)中首次将德国学者格尔查提出的举证责任两层含义说介绍到日本。而在此之前,日本法学界均从提供证据责任角度理解证明责任,并在已制定但未实施的日本民法证据编中将证明责任解释为提供证据责任。直到昭和四十年代(1965起)后期,日本法学界才就现代意义上证明责任是举证责任的本质达成共识。对此,日本专门研究德国证明责任理论的学者仓田卓次先生指出:“Beweislast 一直被译作‘立证责任’、‘举证责任’,但这种译法偏重于将 Beweislast 作为 Beweisführungslast(履行证明责任),它忽视了 Beweis的原本寓意。今天,在克服传统认识上的不足,已共识唯有 Feststellungslast(确定责任,该术语为罗森贝克在本书初版中提倡)才是 Beweislast 本质的情况下,应大胆地采用‘证明责任’这一表述。”(仓田卓次译,罗森贝克著《证明责任[全订版]》第3页)。为了规范法律术语的使用和避免无谓争议,当今许多日本学者自觉地将“举证责任”或“立证责任”的两层含义分别表述为提供证据责任和证明责任。据年前来我校访问的日本著名民事诉讼法学家竹下守夫先生介绍,当今日本的中青年学者通常将举证责任的两层含义分别表述为证明责任和提供证据责任,而象他这样的老一辈学者在表述上多不加以区别,但大家在思想上都清楚正在谈到的举证责任指的是何种含义上的举证责任。

  新中国成立后,在相当长的一段时期内,因非学术性力量的介入,证明责任曾被视作民事诉讼理论研究的禁区。拨乱反正、恢复法制建设以后,尤其是1982年颁布试行民事诉讼法以来,证明责任理论才开始日益受到司法界和法学界的关注。作为国内最高权威的民事诉讼法学教材《民事诉讼法学》(柴发邦主编,法律出版社1987年版)将证明责任定义为“当事人对自己所主张的事实提出证据加以证明的责任”。由于该书构造了新中国民事诉讼法学体系,并成为后来无以数计民事诉讼法学教材的蓝本,因而其关于举证责任的解释成了现今我国诉讼法学界的通说。然这种解释是对举证责任的非本质性理解,是提供证据责任在现实背景下的新诠释。为什么我国法学界至今未对证明责任进行正本清源呢?笔者认为,其原因大致如下。第一,新中国民事诉讼法学理论的构建与前苏东社会主义国家民事诉讼理论有着十分紧密的联系,而后者的证明责任概念尚没有脱离提供证据责任的局限。从法史上看,前苏联民事诉讼理论是对旧俄国民事诉讼理论的“扬弃”,而后者又深受德国民事诉讼理论的影响。德国学者19世纪末提出的证明责任理论在尚未彻底或还未传入旧俄国时,由于众所周知的原因[13]使得该理论不可能成为新生的俄国乃至后来的苏东社会主义国家民事诉讼理论关注的对象。因此,若是从前苏联传来的证明责任理论,只能是对以旧俄国为中介的德国旧举证责任概念(提供证据责任本质说)的投影。对此,可用在我国民事诉讼法学界影响最大的两本由前苏联学者克列曼教授所著《苏维埃民事诉讼》(法律出版社1957年出版)和多勃洛沃里斯基主编的苏联高等学校法学教材《苏维埃民事诉讼》(法律出版社1985年版)作为佐证。
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