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证明责任概念辨析(4)
www.110.com 2010-07-10 13:33



  两大法系证明责任分配理论的共同性方面表现为:首先,证明责任分配追求的最高理念是实现法的正义。因为证明责任分配法则是整个法体系的组成部分之一,而正义是法的最基本精神体现。其次,证明责任分配必须符合诉讼公平的要求。即证明责任分配必须符合保障当事人诉讼地位平等(主要体现在攻击防卫武器上的平等)这一诉讼程序基本原则。否则在具体的诉讼中会出现因分配不当而导致当事人权利无法得到应有的救济现象。最后,证明责任分配要符合实现民事诉讼目的的需要。不仅要强调诉讼内部效应(具体纠纷的解决),也要考虑到诉讼外部效应(个案判决对社会的影响),努力使具体纠纷的解决符合社会法秩序的整体维护和协调的需要。

  两大法系证明责任分配标准的区别及其长短之处主要由诉讼方法论上的差异引起。英美法系采用事实出发型诉讼,强调法官在具体诉讼中发现法、创造法的作用,以判例法优位为本旨。为此,英美法系的证明责任分配法则表现为多元要素的集合(利益衡量说),具有灵活性、司法对策性强的特点,但存在着任意性、不统一性的缺点。大陆法系采用法规出发型诉讼,按照裁判三段论强调法官在诉讼中实现法、确证法的作用,奉行制定法为裁判规范原则。因此,大陆法系的证明责任分配法则主要依附于实体法规范。如同法规出发型诉讼固有的特点(机械性)一样,法律要件分类说虽具有分配标准明确、便干司法运作和与实体法调和的优点,但在灵活性、司法对策性方面则暴露出明显的不足。

  两大法系证明责任分配标准的趋同性方面表现为:英美法系虽然在原则上采用利益衡量说,但随着制定法的不断增加和完善,已就说服责任属于实体法,提供证据责任属于诉讼法达成共识。在美国,这种共识得到了联邦最高法院的确认。美国联邦证据规则第302条明确规定说服责任的分配(实体法)依据各州州法。需要指出,美国是最具裁判管辖权和区际私法冲突的国家,证明责任分配标准上的冲突不仅表现在州制定法与州制定法之间,还表现在判例法和制定法之间。例如依据普通法(common law)解释,对加害方的行为不存在过失由受害者承担证明责任,而依据许多州的立法规定,对过失的存在由加害方承担责任。为了解决法律之间的冲突,奉行判例法优位原则的英美法系国家只能采取利益衡量说为主、类似法律要件分类说为辅的证明责任分配原则。普遍采用法律要件分类说的大陆法系国家出于对传统的、被斥之为“机械法学”或“概念法学”的实证主义法学观的反省,尤其是面对“现代型诉讼”的日益发展,在重新认识裁判与法官的认知关系之后,不再将法官作为被动地适用制定法的装置,而开始强调法官在诉讼中发现法的作用。通观今天大陆法系的民事诉讼,它主要包括两种类型,即“适用法型诉讼”和“形成法型诉讼”。前者是对传统的法规出发型诉讼观的承继,后者与英美法系的事实出发型诉讼观有异曲同工之处。在后者的诉讼中,法律要件分类说自然面临着苍白或必须修正的必要。为此大陆法系学者对法律要件分类说的普遍适用性提出了质疑。但争论的最终结果并不是以新学说全面代替法律要件分类说,而是对法律要件分类说进行实证性的修正或完善。这并不是大陆法系学者对法律要件分类说的迷信,而是因为在法规出发型诉讼模式下,证明责任的对象被定质为主要事实,而何谓主要事实只能以法律构成要件为判断标准,因此证明责任分配也必须以法律构成要件为标准。为了解决“适用法型诉讼”和“形成法型诉讼”中的证明责任分配标准问题,在尚未出现罗森贝克式的天才般法学家之前,大陆法系只能采用法律要件分类说为主、利益衡量说为辅的分配原则。[10]

  综上所述,虽然两大法系证明责任分配标准上的优点具有互补的可能性(趋同性),但由于两者诉讼方法论的不同,从常识上分析,在目前的条件下,英美法系还难以割舍利益衡量说而取法律要件分类说,大陆法系也决不会全面抛弃法律要件分类说而适用利益衡量说。
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