三

　　证明责任是指事实真伪不明时，法官因不得拒绝裁判而采用的处理案件方法。而法官在一个具体的案件中如何适用证明责任，或将本案的证明责任判决由何方当事人承担，则是证明责任分配理论的论题。由于现今我国诉讼法学的贫困，以致我国证明责任分配理论研究相当簿弱。面对如此局面，笔者认为，唯有正确理解两大法系诉讼方法论上的差别，才是科学地掌握证明责任理论之核心-证明责任分配理论的关键。

　　在将提供证据责任理解为证明责任的时期，两大法系虽在诉讼方法论上差别显著，但在证明责任分配原则上却有着相当程度的雷同。英美法系的旧判例和若干立法规定：对争点持肯定主张的当事人承担证明责任；或某一事实对自己的主张是必须的（essential），提出主张的一方当事人要对该事实承担证明责任。[4]大陆法系的证明责任分配起源于罗马法的两条法则：“主张者承担证明，否定者不承担证明”（ei incumbit probatio，qui dicit，non qui negat）和“事物的性质上不要求否定者承担证明”（cum per rerum naturam negantis nulla probatiosit）。将两条法则合并就形成了著名的证明责任分配之法谚，即“肯定者承担证明，否定者不承担证明”（affirmanti incumbit probatio non neganti）。[5]上述两大法系证明责任分配原则在实质上强调同样一个理论，在诉讼中主张积极性（肯定）事实的当事人承担证明责任，将消极性（否定）事实引入诉讼中的当事人无须对该事实承担证明责任。然随着证据法的不断发展，传统的证明责任分配理论被历史性的突破。英美法系学者赛叶认为，将当事人主张的事实划分为肯定或否定，并以此为标准分配证明责任，这实际上取决于实体法的解释，因而是一种不适当的分配方法。[6]例如违反契约（breach of promise）也可以换称为不履行（non-fulfillment），何者为肯定或否定的事实完全属于相对性概念，如果原告将这种相对性概念主张为否定事实，并使之成为诉讼原因的一部分，那么原告对此是否应当承担证明责任呢？在此情形下，若依传统证明责任分配理论则难圆其说。同理，大陆法系的德国学者也认为，依消极事实说（Negativentheorie）将待证事实分为积极性（肯定）事实和消极性（否定）事实，则让主张积极性事实的当事人承担证明责任，但如何划分两种事实间的差别是一件相当困难之事。[7]例如以“善意”为法律构成要件时，则很难将它定质为消极性事实还是肯定性事实，因为“善意”也可以通过否定的方式表述为“非明知”。作为传统证明责任分配理论的反动，在英美法系由赛叶和威格曼等学者，以及在大陆法系由格尔查、莱昂哈得（Leonhard）和罗森贝克（Rosenberg）等学者建立了现代证明责任理论。

　　当代英美法系的通说认为，证明责任分配不存在一般性标准（原则），只能在综合若干要素的基础上就具体案件进行具体性分配。在对具体案件进行证明责任分配时所考虑的要素包括：①政策（policy）；②公平（fairness）；③证据所持（possession of proof）或证据距离；④方便（convenience）；⑤盖然性（probabiliy）；⑥经验规则（ordinary human experience）；⑦请求变更现状的当事人理应（承担证明责任），等等。其中最为重视的要素是政策、公平和盖然性。由于英美法系实际上是综合各种诉讼利益，以实证方式分配证明责任，所以可以将这种分配证明责任的理论称作“利益衡量说”。[8]

　　当代大陆法系证明责任分配的通说是规范说（Normentheorie）。该学说为21岁时以出版《证明责任论》（Die Beweislast）一举成名的德国学者罗森贝克所创立。规范说按照法条的措辞、构造以及适用顺序，将法律规定分为权利根据规定、权利妨碍规定、权利消灭规定和权利行使阻止规定，并以法律规定的分类为依据，以法律规定的原则性与例外性关系及基本规定和相反规定的关系为标准分配证明责任。规范说在昭和20年代（1945年起）经兼子一博士为首的诸学者推崇，成为了日本学术界的通说，并得到日本法院判例的首肯。作为规范说的“本土化”，日本学者将按规范说基本原理分配证明责任的学说统称为“法律要件分类说”或“规范说的法律要件分类说”。[9]我国台湾地区的司法解释采用法律要件分类说中的特别要件说。本文为方便叙述，也将以规范说为基本理论的学说统称为法律要件分类说。