二、知识产权侵权的特殊形式-即发侵权对传统侵权理论的冲击

　　（一）TRIPS中的“即发侵权”制度

　　在TRIPS第三部分知识产权执法第一节总义务第41条第一款规定，“成员应保证本部分所规定的执法程序依照其国内法可以行之有效，以便能够采用有效措施制止任何侵犯本协议所包括的知识产权的行为，包括及时的预防侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济。这些程序的应用方式应避免造成合法贸易的障碍，同时应能为防止有关程序的滥用提供保障。”并且，TRIPS协议第50条第一款规定，司法部门应有权采取及时和有效的临时措施，以便（1） 防止发生对任何知识产权的侵权行为，特别是防止侵权商品进入他们管辖之下的商业渠道，包括刚刚获得海关批准的进口商品。（2）保存有关被指控侵权行为的证据。 根据这一规定，WTO的成员应授权司法当局采取及时有效的临时措施，一是颁发临时禁令， 以制止即将发生的侵权行为（第50条第2款）；二是采取证据保全措施（第50条第1款第2项），对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施加以固定和保存。笔者认为这种对“权利正在被侵犯或者侵权行活动发生在即”（第50条第3款）进行的救济显然体现了“即发侵权”理论。

　　为了更好的保护知识产权人的权利，TRIPS中详细规定了防止、制止和阻止侵权行为的发生的各项制度。防止侵权是指各成员国的法律应当规定禁止“即发侵权”之类可预见到、又并非无根据推断的侵权的准备活动。制止侵权是指对已发生的侵权活动采取执法措施，如临时禁令等。阻止侵权是指针对将来可能继续发展的侵权活动所采取的措施，如下达永久禁令等。[2]学者们一般认为，即发侵权（Imminent Infringement）是指侵权行为尚未发生但存在发生的危险，或虽然已经发生但尚未产生一定损害结果的行为。一般认为TRIPS中的“即发侵权”分为两类：[3] 第一类，虽然已经发生但尚未产生一定损害结果的侵权行为（下文简称为“未造成损害的即发侵权” ）；第二类，尚未发生但存在着发生的危险的侵权行为（下文简称为“不具有侵权事实的即发侵权” ）。

　　（二）即发侵权对传统侵权理论的冲击

　　1、未造成损害的即发侵权对传统侵权理论的冲击

　　经典的侵权理论认为，一切侵权的认定在一般情况下都必须以有损害为前提，正如法谚所云“无损害就无责任”。这种侵权认定方式在前工业时代对平衡侵权人和受害人的利益，以及与社会的利益都具有重要意义。行为人只有在有损害造成的情况下才有可能承担侵权责任，这就在行为人与其他权利人之间划清了一道界限，只要行为人不超越这界限就可以放心的行事，这样就能最大限度的发挥民事主体从事民事行为的积极性。 然而，随着工业社会的来临，社会上产生了许多人们必须的危险行为，比如高温、高压等危险工种，人们在享受这些高危工种带来的福利的同时也时刻面临着其带来的种种危险，于是经典的侵权理论的“无损害就无责任”开始松动了。 各国纷纷就高度危险行为的特殊性做出规定，比如瑞士债法典第59条就规定“收到他人的房屋或者其他建筑物威胁的人，可以请求房屋或者其他建筑物的所有人采取必要的措施消除危险。”我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》 第154条就明确指出：“从事高度危险作业，没有按有关规定采取必要的安全防护措施，严重威胁他人人身、财产安全的，人民法院应当根据他人的要求，责令作业人消除危险。”历史进入信息时代，知识产权的保护日益受到各国的重视。由于知识产权自身的特殊性，移植传统的侵权理论来保护的知识产权显然有其先天的不足。第一，无形的知识产权作为财产受到保护，权利人不可能像有形物的所有人一样，可通过占有物而达到保护其财产不受侵害的目的。所以知识产权人更容易受到侵权人的侵害。 第二，知识产权的客体一般具有“难开发”、“易复制”的特点。知识产权人花费了多年的精力和巨额的财产才产生的专利、著作权和商标等知识产权可能会被其他人在瞬间以复制等行为予以侵害。所以要想更好的保护知识产权人，我们应在侵权已经发生但尚未造成损害后果时，就应该立即采取措施。如果等到侵权行为已经造成侵权的损害结果后，再追究行为人的责任已为时已晚，因为知识产权往往难以恢复原状。所以，我们需要对知识产权采取不同于传统侵权理论的保护方式。