侵权行为法中之过错研究报告(4)
www.110.com 2010-07-10 16:41
2、违反以保护他人为目的的法律。在这一种侵权类型中,所不同的是:违法性的出发点是行为,行为违反法律的规定推定为违法性。
3、故意背俗。这一条起源于罗马法的恶意诉权的规定,是一种补充性条款(即使在罗马法中也是补充性的)。在德国法没有规定名誉权和隐私权以及荣誉的保护的时候,这一条被用来解决这一问题。但是在现在这一条的用武之地已经大大变小了,只是在德国法特殊的这种三款的规范体制之下,作为拾遗补漏的条款,王泽鉴说,是一个衔接社会变迁的互动平台。但是并不是说,这就是一种事实尚存在的如同前两条款的一种有很强类型性的侵权行为,事实上,新的荷兰民法典就以另外的方式避免了这种遗漏。所以我认为台湾之所以还要在加入背俗的规定,完全是由于采取了德国一样的结构模式所导致的必然。所以在讨论一般侵权行为的构成的时候,没有太大意义讨论这一条款。
事实上在德国,背俗和故意一直是一物两面,认定故意就推定了背俗,认定背俗就推定了故意。所以这一条款不具有认定上的功能。
所以对于违法性的判定标准是丰富的,德国法就是在法国法的基础上根据违法性的类型化展开的。虽以德国法为例,但是却不是说这种模式是最好的,在第一种侵犯权利中,从权利损害结果出发,以结果不法来认定违法性,被认为在远因侵权和不作为侵权种发生了解释上的困难。所以以行为的不法来认定,通说认为在理论上更有说服力。
法国法之所以违法性独立一直都没有成为通说,原因之一也就是担心将违法性独立容易造成误解,以为没有违反法律的规定,就不存在侵权。事实上法律的规定只是一个参考标准,低于或者高于法定标准都有可能构成违法性。
(四)关于狭义的归责中的过错
关于归责中的过错。将违法性抽出以后注意义务的违反,实质就剩下讨论是否能够注意。在这里也是刑法中过失和民法中过失的区别所在:刑法是对于人的一种惩罚,所以总是不能摆脱对人实际内心世界想法的追究。所以这种所谓的主观过错在刑法中有及其重要的地位,同时也是争论集中的地方。但是作为民法值得庆幸的是,由于刑法民法不同的着眼点,民法在这方面可以更轻松的摆脱对主观心里的追究。侵权法的功能重在损害填补,侵权法中损害赔偿并不取决于故意过失,或者过失的程度(普鲁士民法曾规定过失的程度,以区别对待,但是行不通),赔偿的数额主要取决于损害的大小,所以道德上的谴责力度已经大大降低(当然在个别场合,并不是完全没有区别),侵权法上的责任在某种程度上体现了一种担保的性质。
既然如此,在能否注意的层面上法官所考虑的就不包括由于行为人自身的特质导致的实际注意能力低于法律所认定的一般人标准的情况。也就是说法律可以考虑周围的环境,是否能见度低,是否噪音有碍反应和听觉,或者是突发疾病,导致意识丧失或者失去控制力。但是法律不会考虑行为人教育程度特别低,考虑行为人天生有点傻,行为人视力极差。产生的最多的疑问在与这不是对这类人群及其不公平吗?产生这种疑问主要是我们讨论对视角一直是沿着行为人展开的,但是忽略了受害人,反之,对受害人岂不是更不公平?
当然这里其实还有一个现实的问题,那就是和违法性中的注意义务的标准的确定存在着实际上的交叉。如果将注意义务不断细化,考虑一般人在过马路时通常看到汽车在10米以内,并且按喇叭时不会贸然穿过去,这是一般人标准,但是那天大雾弥漫,而且路边的商店在店庆,非常嘈杂,法律就无法要求行为人有如此高的注意义务,这是对注意能力的考量。但是如果法官在考虑一般人标准的时候,直接以一般人在这样嘈杂的环境和这样的能见度中会有的注意水平,其实在考察违法性的时候就已经考虑到了归责中的能否注意问题。所以也有人提出,干脆以不当行为的概念来取代违法性,最传统意义上所理解的过错成为了在特殊情况下才考虑的概念。或者更可以接受的说法时传统所理解的过错成为了不当行为中的一个要件。
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