第二，从构成要件来看，诽谤和侵害隐私都存在公开的问题，但是诽谤里面所讲的公开和侵害隐私里面所讲的公开不是一回事。诽谤里面讲的公开必须是第三人知道才能构成对名誉的侵害；但是侵害隐私里面的公开指的是这个隐私暴露了，不一定要暴露给任何第三者知道，只要被告知道了也可以构成对隐私的侵害。比如偷看信件，只要被告自己知道就可以了，不一定要第三人知道，也可以构成侵害隐私。

　　第三，从主观要件上看，诽谤大都是故意的，所以诽谤法采用的是严格责任，不考虑被告是故意还是过失。但侵害隐私不一定都是故意的，有可能也是过失的。法官通常不考虑你是故意或者过失侵害他人隐私的，只要客观上披露了隐私就构成侵权。

　　第四，从抗辩事由来看，这是区分诽谤和侵害隐私常常使用的重要标准。诽谤可以以真实性作为抗辩，但隐私侵害不能以真实性作为抗辩。假如一种行为既构成了诽谤，又构成侵害隐私的话，在美国法里面通常要由原告选择一个诉因，原告不能同时提起两种诉讼。实际上从这一点上来看是不承认责任竞合的。根据一些美国学者的看法，起诉诽谤或者起诉侵害隐私在赔偿的后果上没有太多实质性的差别，有可能涉及到是不是可以提出宪法上的救济，这一点上可能存在差别，但是对赔偿的后果常常没有太大的差别。

　　现在有一种观点认为，隐私的范畴在不断的扩张，所以美国有很多学者认为，隐私法是可以越来越多地吸纳诽谤法。甚至有的学者断言，将来是不是可能在美国普通法中将诽谤法大量的吸纳到隐私法里面。最近我看到一位美国学者的论文讨论这个问题，这可能就是美国法发展的一个重要趋势，隐私法会越来越重要，也许会把大量的涉及到诽谤法的问题吸纳到隐私法里面去。他主要的理由就是，毕竟隐私权还是受到宪法的保护，可以获得宪法的救济。另外，侵害隐私相对容易证明。这样，隐私的范围会越来越宽泛，未来可能会替代诽谤法。至于是不是成为美国未来法发展的一个趋向，也是值得我们进一步研究的。这也反映隐私法还是一个蓬勃发展的、富有很强生命力的、新型的法律领域。

　　六、隐私权与公开权

　　公开权（Right of Publicity）作为美国法中的特有概念，可以说是从隐私权概念中发展起来的。最初在1954年的时候，美国学者尼默（Nimmer）发表了一篇《论公开权》的论文，其中谈到了名人所享有的姓名、肖像、照片具有商业价值，如果利用其作广告，将会吸引大众。名人的这些权利是一种具有财产价值的公开权利，这个财产价值是名人劳动的成果，是经过名人投入相当的时间、努力、技术甚至相当的金钱之后才获得的。所以，他认为要保护个人的劳动成果，也要保护名人的姓名、肖像等这些公开权利。他是从劳动成果这个角度来解释要保护公开权。后来这个概念逐渐的被很多判例采纳了，美国法学会《反不正当竞争法重述》里面采用了这个概念。

　　现在美国已经有很多州都明确规定了公开权，但各个州的规定又是不一样的。一些名人比较多的地方，加州电影明星是比较多的地方，对公开权的保护非常多，加州自己还制订了一部《民法典》，《民法典》里面就规定了要保护姓名、声音、签名、照片和肖像。而印第安纳州是保护名人的姓名、声音、签名、图画、形象、照片以及姿态动作等人身的财产利益。但是也有一些州现在不承认公开权这个概念。我最近看到有的学者对公开权提出批评，有的学者认为，名人出名也不一定是他的劳动成果，是公众选择的结果，是因为公众喜欢他，所以他就被大家所接受。公众为什么喜欢他？这有各种原因，有人认为，对名人的肖像、名誉保护的太多，可能会妨碍信息的传播。甚至有人认为，它和宪法第一修正案关于言论自由等等都会发生冲突。总的来说，公开权在美国已经被越来越多的州承认，受到了越来越多的保护。

　　公开权究竟保护到什么范围？刚才我们讲了，即使承认公开权的州，保护的范围也是不一样的，而且从法院的判决来看也不相同。比如说，在美国加州的赛车一案中，原告是一个著名的赛车手，他声称被告在一个关于雪茄的电视广告中，使用了其赛车的图片。在该图片中，有几个赛车正在几个跑道上比赛，原告的赛车冲在最前面，但原告的形象难以辨认。事实上被告对原告的赛车图片作了修改，将原告赛车的号码从11号改为71号，并在原告赛车的尾部增加了气流偏导器，上面写了“WINSTON”一个单词。地区法院驳回了原告的请求，但美国第九上诉法院认为，尽管原告的形象难以辨认，但仍然可以确定是原告。因为原告的赛车及其装饰具有固有的特点，能够使得普通人认为赛车手就是原告，因此确认具有可辨认性，被告构成侵权。