六、缺席审判制度下的新的证据的理解与运用

　　基于诉讼实践中一审缺席审理的案件大量存在，导致缺席的另一方在二审期间总会提出大量的证据，对于这些证据如何对待，是审判实践中急需解决统一标准的问题，同时，缺席审判总是与送达制度密切联系的，对于不同送达方式导致的缺席审判也应区别对待。所以笔者把此种情况作为单独一个章节来专门阐述，以期对诉讼实践产生积极的作用。

　　在诉讼实践中，对待二审期间上诉人提供的此类证据大致有两种处理方法：其一、认为在此情况下的证据不属于新的证据，一概不予组织质证，并从实体上不予采纳。其理由主要是认为一审当事人不参加诉讼，在举证期间内不积极举证，就产生证据失权的效果，意味着当事人放弃举证权利，所以在二审提交的证据一概不视为新的证据，这种观点的必然结果是驳回上诉，维持原判。当然这种观点恪守的是严格的程序正义理念。其二、另一种观点认为在此情况下的证据应属于新的证据，其理由主要是认为在一审缺席审理的情况下，对出庭一方的证据没有有效质证，因此一审判决必然是偏颇的，一审查明的事实在很大程度上背离客观真实，只有对二审期间提交的证据进行有效的质证、认证，才有利于查明案件的真实情况，有利于案件的公正处理。当然这种观点是把实体正义放到优先考虑的位置。

　　我国长期的民事诉讼观念把追求客观真实作为终极目标，证据随时提出主义必然是与其配套的证据提出方式，证据随时提出主义的弊端显而易见，造成诉讼拖延，影响司法效率，影响判决的既判力，极大的损害司法权威，正是由于这些弊端，民事诉讼改革的措施——举证时限、证据失权制度才得以确立。正是理论界已充分认识到人的认识能力是有限的，绝对的客观真实几乎是无法实现的，能够实现的只能是法律真实，法律真实体现了只有通过正当的程序才能发现实体真实的理念。 正当的程序必须包括以下要素：程序的有序性、程序的不可逆性、程序的时限性、程序的终结性和程序的法定性。 如果违背诉讼程序的阶段性，而导致程序系统本身的紊乱，必然影响程序的正当性，而程序的正当性是实体公正的必要前提和有力保障。改革总是要付出代价的，对于那些藐视司法权威，不积极行使自己权利的当事人就应当赋予其不利的法律后果，以不断促进诉讼观念的更新和落实。对于因为一审未参加诉讼，二审提交的证据一般情况下不宜作为新的证据采用。

　　但由于我国民事送达制度存在的重大缺陷，有时也使我们不得不具体案件具体处理，可能有例外的情况出现。对于因直接送达、留置送达、邮寄送达而产生的当事人缺席的情况，因相关的举证通知等有关手续已送达当事人，也就是说，已经告知当事人逾期举证的法律后果，这种情况下，一审缺席审判，当事人二审上诉时提交的证据一概不能作为新的证据。而对于公告送达，因法律规定是用其他送达方式无法送达或当事人下落不明时而适用的送达方式。而公告的方式是在有关媒体上发布或在法院公告栏内及有关场所发布。法律规范的不明确必然导致实践中适用的随意性，市场经济的发展，导致人员流动性不断增加，使诉讼实践中对公告送达的适用的随意性，公告本身的局限性使其很难被被公告的当事人所知悉，与公告送达相适应的多数是缺席判决，特别是为了避免审判人员与当事人的恶意串通，而损害对方当事人的合法权益，对于这种情况下，一审缺席的当事人，二审期间提供的证据要慎重对待，不能一概以不是新的证据为由不予采纳。如果当事人能作出合理的解释，其实际上不知道也不可能知道诉讼已发生的情况下，其也无从履行自己的举证责任，一审庭审后新发现的证据也可以作出扩张性的解释，对于这种情况下当事人二审期间提交的证据可以作为新的证据对待，以最终实现实体公正和程序公正的平衡。