3.当事人参与权的缺失
与控方主导的单向型配置相对应的是,我国鉴定制度中当事人、利害关系人的参与权严重不足。无论是《刑事诉讼法》,还是各机关颁布的诉讼规则,关于当事人参与鉴定程序的规定几乎是空白。当事人除了拥有知悉鉴定结论的权利和申请重新鉴定、补充鉴定的权利外,再无其他权利。对于鉴定的启动,鉴定的事项、范围,鉴定机构和鉴定人的选任等等,当事人一方毫无置啄的机会,甚至连对鉴定人提出回避申请的权利都无法落到实处,整个鉴定程序毫无当事人的身影,而鉴定结果却与其利益息息相关。似乎鉴定权就是准司法权,当事人、被指控人只是准司法权作用的客体。
显然,我国的鉴定启动模式严重忽视了被指控人的诉讼权利,也妨碍了对案件事实的准确查明。鉴定启动权的单向配置还剥夺了当事人、被指控人和利害关系人对鉴定结果的合法期待。所谓合法期待不一定就是期待免于刑事责任,也包括“死得明明白白”的期待。如果司法机关剥夺了这种程序性权利,由此导致的结果是当事人对鉴定结果的不信任。因为在当事人看来,属于“暗箱操作”获得的鉴定结论即使实体结论是客观的和科学的,恐怕也难令人心服。由此往往引发当事人动辄申请补充鉴定和重新鉴定,空耗诉讼资源,甚至引发对裁判结果的不满。
杨佳的“7.1杀人案”较邱兴华的“7.16杀人案”在司法程序的惟一进步是:司法机关对当事人启动了司法精神病鉴定程序。然而,由公安机关主导的单向型鉴定由于缺失辩方的参与,其公正性、客观性和科学性仍然不能令人信服,杨佳的辩护人因此向法庭提出重新鉴定申请。[5]类似的情况在我国当代刑事司法实务中不断重现。
(二)我国鉴定启动权配置不合理的原因分析
1.把鉴定启动权视为准司法权
把鉴定启动权视为准司法权后,当然就只能由官方机构垄断,其观念基础是对官方机构的高度信赖。按照达马斯卡的观点,英美法系刑事诉讼属于“纠纷解决型”,司法的职能是解决国家与当事人之间的刑事纠纷,控方地位被当事人化;而大陆法系的刑事诉讼表现为“政策实施型”,司法的职能除了解决刑事纠纷外,还负责实现国家政策,控方的诉讼地位被官方化{2}.因此,大陆法系国家在传统上表现出对官方行为的高度信赖。而我国刑事诉讼的政策实施型色彩更是浓郁,在各种准司法权的配置上,如限制公民人身自由的逮捕、拘留权,妨碍公民隐私权的搜查权,妨碍公民通信自由的监听、窃听权等,统统委诸侦检机构自行决定和实施。同样,我国把鉴定启动权也视为准司法权,高度信任官方机构可以做到客观中立,以至忽视了控方自身还存在根深蒂固的追诉犯罪的强烈欲望。
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