第三,详细规定了当事人的参与权。为了保障鉴定程序的公正性,在法官同意实施鉴定后,通常被指控人对鉴定程序具有如下参与权:(1)有权请求鉴定人回避,如《德国刑事诉讼法典》第74条第1款规定:“可以要求法官回避的同样理由也适用于要求鉴定人回避。”(2)有权请求鉴定人宣誓,如《德国刑事诉讼法典》第97条规定:“依检察院、被告人或者辩护人申请,应当要求鉴定人宣誓”。(3)被指控人对鉴定的间接主导权,如《法国刑事诉讼法典》第165条规定:“鉴定过程中,各当事人均可请求命令进行鉴定的法院指示鉴定人进行特定的调查,或者点名指出可能为鉴定人提供技术方面的情况的任何人,并请法院指示鉴定人听取这些人对情况的说明。”
2.英美法的“鉴定人主义”
在英美法国家,鉴定程序被称为“鉴定人主义”,其专家证人制度相当于大陆法的鉴定制度。在正式开庭前,控辩双方均有权向法庭提出自己的专家证人,但应在开庭前履行证据开示义务,把各自的专家证人的名单、所属行业和基本情况告知对方。作为补充,英美法的法庭也是鉴定程序的启动主体,可以自行聘请专家证人。这种专家证人被称为“中立的专家证人”或者“法庭的专家证人”。但在实践中,法庭指定专家证人的情况非常少。可见,在英美国家,鉴定启动权是典型的双向配置,而鉴定程序的启动完全则完全由当事人主导。
对比法、德两国的鉴定制度和英美法的专家证人制度,我国《刑事诉讼法》在鉴定程序的启动、法官的角色、当事人的救济权和参与权等方面均明显落后,鉴定启动权丧失了举证权的本质,完全成为当事人无权介入的准司法权,与英美法“平等武器”下的“鉴定人主义”更是无法比拟。
“邱兴华杀人案”中最让社会各界争议的问题其实就是控方垄断鉴定启动权的问题。需要指出的是,给予鉴定机会与评价鉴定结论的证明力是两回事,赋予当事人启动鉴定的机会并不影响法官对鉴定结论的最终采信权,即使专家鉴定邱兴华有精神障碍,由于精神障碍有多种类型,法官仍然可以对鉴定结论进行自由评价,综合其他各种因素来认定被告人作案时是否能辨别自己的行为后果,而不必害怕鉴定结论左右裁判结果。
“杨佳杀人案”给人们留下的思考则是:当事人能否拥有鉴定的启动权和鉴定程序的参与权?显然,忽视当事人的鉴定启动权和参与权,会影响鉴定结论的公信力,进而削弱诉讼程序的公信力。当然,从“邱兴华案”到“杨佳案”,体现了我国刑事诉讼的进步,但这种进步还远远不够。
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