(二)申请人举证责任的缺失
行政复议的举证是指当事人在复议机关的指导下提出支持和证明自己复议主张的具体证据的活动。举证活动通常包括申请人举证、被申请人举证、第三人举证以及复议机构依法调查取证。事实上,行政复议法只规定了被申请人的举证责任,对复议机构的取证作了规定。而对申请人的举证责任只字未提,这不能不说是一种缺憾。
(三)第三人举证规则的缺失
复议第三人是指同被申请的具体行政行为之间具有法律上的利害关系,为保护其合法权益而参加到行政复议活动中的公民、法人或者其他组织。从行政复议实践来看,复议第三人参加到正在进行的复议程序有两种基本形式,一是为充分保护利害关系人的合法权益,由复议机关追加利害关系人参加行政复议;二是由利害关系人申请参加行政复议。在第一种情况下,第三人参加到正在进行的行政复议程序中应当负有哪些举证责任、如何举证等法律均无规定。在第二种情况下,利害关系人如何证明其与原具体行政行为具有利害关系,其应当承担哪些举证责任也没有相应的规定。《行政复议法》规定了第三人参加行政复议的权利、委托代理人的权利和查阅证据材料的权利,但是与第三人相关的举证规则却缺失。
(四)质证规则的缺失
行政复议法规定,行政复议原则上采取书面审查的办法,只是在申请人提出要求或复议机构认为不必要时,才向有关组织和人员调查情况。令人遗憾的是行政复议法对质证未作规定,仅仅规定了行政复议以书面审查为原则。这在理论上和实践中产生了很多问题。首先,复议过程中是否需要质证,理论上认识不一。其次,如果行政复议存在质证程序,那么应当如何进行则是一个模糊不清的灰色地带。而行政诉讼中对证据的质证都作了明确规定。未经庭审质证的证据不能作为定案的依据。质证的价值在于提高证据的可采性,这是认定案件事实的基础。实际上,行政复议机关在案件处理时,几乎每个重要、复杂案件都需要采取现场调查,询问证人等方式。
(五)证据裁判规则模糊不清
行政复议法规定,具体行政行为在认定事实方面必须达到认定事实清楚、证据确凿,否则面临被撤销、变更或确认违法的危险。从理论上讲,证据确凿是指证据确实充分,定案证据已经查证属实并在量上达到足以得出确定结论的程度。但是如何细化则缺乏客观的标准,以至于在实践中从证据形式、取证、认证到证明标准等均处于混乱的状态。理想的做法是应当为证明标准设定某种标准,这种标准能够最大程度地保证办案人员作出正确的判断。长期以来,在人们的理念中总是认为证据是客观存在的。发生在过去的案件事实独立地存在于客观世界,只要竭尽全力就能够完全地认识和掌握,真正查个“水落石出”。在很多申请人的潜意识中,他们的所见所闻是绝对客观性的,复议机关必须采纳他们的观点。一旦动摇,则他们就难以接受。实际上,事实上发生的案件事实即客观事实具有不可回复性,客观事实在复议过程中是不能实现的,复议过程只有通过证据来裁判争议。就行政复议而言,复议机关要通过当事人所提供的证据对案件的事实进行认定,并以此为基础判断具体行政行为的合法性。因此证据裁判规则对复议机关的复议决定起到极为重要的作用。
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