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典权的性质与相关法律关系的探讨(二)(5)
www.110.com 2010-07-12 09:36

    4 王利明,前引注4,第九三页。

    5 参阅台湾民法第八百六十条。

    6 王利明,前引注4,第八六页:第三百五十五条(绝卖条款):「定有期限的典权,其期限不满十五年者,不得附有到期不赎即作绝卖的条款。」。台湾民法第九百十三条:(绝卖之限制):「典权之约定期限不满十五年者,不得附有到期不赎即作绝卖的条款。」

    7 绝卖是指:典权的设定,附有典权期限届满后,如果不立即回赎典物,典物所有权就归属典权人所有的条款。这种条款在典权约定期限不满十五年的情形为法律所禁止,如果有违反,典权的设定有效,但绝卖部分的约定则无效。参阅谢在全,前引注6,第五七0页。

    8 所谓「流质契约」是指在抵押权设立时,于抵押合同中约定于债权已届清偿期而未受清偿时,则抵押物的所有权移转于抵押权人所有,在学说说又称为流押契约、流抵契约、抵押物代偿条款。我国担保法第四十条(有关抵押权流质契约的禁止):「订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权移转为债权人所有。」。参阅孔祥俊主编,民事经济法律例解与适用丛书-担保法例解与适用,(最高人民法院)人民法院出版社,一九九六年第一版,第三四一页。而台湾民法第八百七十三条第二项(流质契约之禁止)也规定:「约定于债权已届清偿期,而未为清偿时,抵押物之所有权移属于抵押权人者,其约定为无效。」。并请参阅姚瑞光,民法物权论,自版,[台]大中国图书总经销,一九九三年九月版,第二五七至二六0页。姚教授就「流质契约」有独到见解。

    9 关于买回合同与典权的比较,可以参阅谢在全,前引注6,第五五八页。并请参阅本文四、(三)、1.附买回约款之买卖契约说部分。

    10 梁慧星,前引注?5,第七八八页。另外可参阅台湾民法第三百七十九条(买回之要件):「出卖人于买卖契约保留买回之权利者,得返还其所受领之价金,而买回其标的物。」「前项买回之价金,另有约定者,从其特约。」「原价金之利息,与买受人就标的物所得之利益,视为相互抵销。」

    11 物权的特色及效力,可参阅谢在全,前引注6,第二六页以下;王泽鉴,民法物权第1册通则、所有权,中国政法大学出版社,二00一年十月第一版,第六0页以下。而物权与债权的区别,可参阅王泽鉴,前引注5,第八八至九一页。

    12 典权与当赎关系(又称为当押、营业质权)的比较,可以参阅王利明,前引注3,第五一八页以下;李婉丽,前引注8,第三九五页以下。典当业之介绍则可参考冯树德主编,中外典当概览及中国当铺网-国家典委会监制(),典当知识部分。另外,因为中国于二00一年八月八日由国家经济贸易委员会公布了「典当行管理办法」及台湾于二00一年六月六日出台的「当铺业法」,使得两岸就「当赎」定义各异。并请参阅本文三、典权溯源。

    13 典、当误用的情形,请参阅赵中孚,前引注2,第三九七页。

    14 「当」的意义请参阅王利明,前引注3,第五一九页:「典当作为一个特定的术语,是指当事人将其财产交给当铺做担保,从当铺处借用一定的资金,在约定期限内归还借款而赎回原物,并向当铺支付或不支付利息;超过一定期限不回赎,则成为死当,当物由当铺拍卖来清偿借款。」。而本文所尝试就「当」所下的意义与用语,主要是参考了台湾的「当铺业法」之规定。另外,由国家经济贸易委员会公布的「典当行管理办法」第三条规定:「本办法所称「典当」,是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行,交付一定比例费用,取得当金,并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。」。

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