刑法分则的功能:立法定性(9)
www.110.com 2010-07-15 08:32
[ix]储槐植:《刑法存活关系中-关系刑法论纲》,载《法制与社会发展》1996年第2期。
[x]木村龟二主编:《日本刑法学词典》,上海译文出版公司1991年版,第543页。
[xi]这一罪名的设计与日本这一东方国家的国情有关,东方国家讲究“人情”、“人际关系”,这就要求针对犯罪规律而设计犯罪构成。德国没有这一罪名。
[xii]这两个法定要件的规定到目前为止很少有观点认为是考虑定量因素而设计,笔者认为,学术界共识所主张的规定这两个要件的目的是要将非犯罪行为(违法行为)从犯罪中排除出去,事实上这就是在犯罪构成的本体要件中规定定量因素,笔者的看法与通行的观点并无矛盾。但是,由于出发点不同,考虑问题的思路就不一样。
[xiii]如日本刑法中只规定“贿赂”,其范围和种类根据客观情况的变化和需要,由判例来补充。贿赂在实际生活中的内容,判例的解释是相当宽泛的,包括:1.金融利益;2.债务;3.艺妓的表演;4.性服务;5.公私职务的有利地位;6.参与投机事业的机会;7.帮助介绍职业;8.金额、履行期未确定的谢礼;9.将来要建立的公司股票;10.其他满足人们需要和欲望的一切利益。见《中日公务员贿赂犯罪问题国际学术研讨会综述》,载《法学研究》1994年第4期。
[xiv]罗结珍译:《法国刑法典》,中国人民公安大学出版社1995年版,第10页。
[xv]储槐植主编:《美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编》,北京大学出版社,1994年版,第450页。
[xvi] 本文在理解“法条粗疏和严密”的问题时,视角与刑法学传统理论不同,传统理论认为,发条粗疏可能造成冤枉无罪之人的弊端即考虑不枉,而本文认为,分则部分的法条不应当考虑“不枉”这一价值目标,而应当体现“不纵”,在这个意义上,以定性认识为基本方法,法条粗疏(法条粗疏的原因更主要的是法条不可能达到所谓的细密)恰好是打击犯罪的有效方法,因为这种方法降低了控方的证明责任。
[xvii] 见拙文:《刑罚正义论-罪刑法定的价值分析》,载赵炳寿主编:《刑罚专论》,四川大学出版社1995年版,第23页。
[xviii] 马克昌:《罪刑法定主义比较研究》,载《中外法学》1997年第2期。在这篇文章中,马克昌教授详细地梳理了罪刑法定主义的渊源并探讨了其内涵和意义,该文主张通行的观点,将罪刑法定主义的渊源追溯到1215年英国的大宪章,可是,为什么英国并没有罪刑法定主义的说法,而这一点并不否定英国刑法是坚持罪刑法定主义的。关键在于罪刑法定不等于成文刑法本身,而是指刑事领域的法治。所以,陈忠林博士在《从外在形式到内在价值的追求-论罪刑法定原则蕴涵的价值冲突及我国刑法应有的立法选择》(载《现代法学》1997年第1期)一文中,强调了罪刑法定原则的内在价值,该文认为,我国目前对罪刑法定的理解建立在一种错误的翻译之上,从其起源来看,罪刑法定的正确译法是“法制原则”或“合法性原则”。该文还认为,罪刑法定原则也称法制原则这一事实可能给我们打开了一条探寻罪刑法定原则内在价值的新思路。
[xix]季卫东:《程序比较论》,载《比较法研究》1993年第1期。
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