迈向和谐行政法——检视移植与改造之径 献礼于行政法学元命题

【出处】《云南大学学报》（法学版）2011年第1期
【摘要】中国行政法学百年发展历程呈现出一幅移植之图与改造之景，改革开放三十年则于此图景中孕育出中国当代行政法学并将其基本品质铸塑为——形式法治下之传统模式。然深植于西方宪政理论、法治思想及自由主义哲学中之传统模式在其原生地即因时代变迁而危机四伏，而在中国行政法制建设与行政法学研究积极进军形式法治并日益“欣欣向荣”之背后，市场经济催生出之公共行政激变亦于中国对其形成致命性冲击。身处如此冲击而面迎形式法治下之传统模式应对乏力之境况，秉持一种从自我出发对中国行政法作一彻底反思与检视之立场，而以身具自主性与自我意识之和谐行政法解读中国行政法、献礼于“我们究竟需要一个什么样的行政法（学）”这一行政法学元命题。
【英文摘要】The past one hundred year of Chinese administrative law development has witnessed a transplanting and transforming framework, in which Chinese modern administrative law was born and became a traditional mode during the thirty-year reform and opening-up. However, based on western constitutionalism, rule and law as well as liberalistic philosophy, the western traditional mode has been threatened by crisis due to the changing times. And Chinese administrative law system has been vitally impacted by the dramatic changes of public administration under market economy， despite the fact that the improvement towards legalism of the development and study of Chinese administrative law has been distinguishing. Facing the impact and weakness of traditional mode under legalism, we should bear the attitude of thorough self-examination and inspection to interpret an autonomic and harmonious Chinese administrative law, for answering the administrative law metaproposition of “What on earth is the administrative law we need?
【关键词】传统模式；移植；改造；形式法治；和谐行政法
【英文关键词】traditional mode; transplantation; transformation; legalism; harmonious administrative law.
【写作年份】2011年


【正文】

　　在当今国内行政法学界，对于“中国究竟需要建立一个什么样的行政法（学）”--这样一个事关行政法命运的基本问题，并没有予以好好地研讨和争论。显然，学术研究通常是在百花齐放、百家争鸣中不断前进的[①]。对这一基本问题，笔者认为非常需要进行建设性的对话。我们知道，中国行政法学百年发展历程呈现出一幅移植之图与改造之景，改革开放三十年则将中国当代行政法学基本品质铸塑为--形式法治下之传统模式。但市场经济催生出的公共行政激变对其形成致命性冲击，其已经不能有力解释当下中国的行政现象。笔者在反思形式法治下之传统模式与对话学界不同观点的基础上，提出了和谐行政法的观点。
　　
　　一、中国行政法（学）百年之径--移植与改造
　　
　　历史真实的有限还原性虽注定我们无法对行政法学之源起做一笃定而确凿的判断，然据我们现有知识所及范围来考察，行政法学扎根于中国这块土地已有百余年历史。[②]尽管因意识形态因素，中国行政法（学）的历史渊流被学界人为地断代于自1949年始，然而，学术史视角为此等意识形态主导下人为切断中国行政法（学）源流，否定其悠长的客观存在，致使对其发展埋下潜在的威胁之举敲响了警钟。当我们放眼于一个学科的未来时，也须不时回眸这个学科的源头--惟当熟知起源我们始知将走向何方或者应当走向何方。追索源头有时甚或比追逐浪潮本身重要得多。在这追本溯源中，我们不仅能感触这个学科的厚度，也能收获可贵的信心并达致对本学科愈加清晰的认识。回眸一个世纪以来的中国行政法学史，将其定性为一部移植史与改造史也许并不为过。早期中国行政法和行政法学科体系基本上形成于20世纪20到30年代。新中国第一本行政法教科书《行政法概要》即提出我国“对行政法学的研究，大约是从清末戊戌变法开始。”[③]学界也有几位学者对此给予了专门分析。叶必丰教授在《二十世纪中国行政法学的回顾与定位》[④]一文中、沈岿博士在《1949年以前行政法学研究梗概》[⑤]一文中、陈新民教授在《行政法学札记》[⑥]一书中、何勤华教授在《中国近代行政法学的诞生与成长》[⑦]一文中、何海波博士在《中国行政法学的外国法渊源》[⑧]一文中，都对中国行政法及行政法学的源头进行了有价值的分析，众人的研究均指向中国行政法及行政法学是移植来的这一结论。此其一。另则，移植基础上的改造工程贯穿中国行政法学成长始末。早于中国行政法学萌芽初期专师日本之时，先辈行政法学人即具备了试图将孙中山先生的三民主义、五权宪法以及建国大纲等内容融入行政立法改革与行政法学研究之中以实现舶来之学术框架本土化之自觉意识。及至1949年后，于基本国情下计划经济成为改造新中国行政法学的当然前提，这一前提是如此根深蒂固乃至今天的中国行政法（学）仍深深印刻着计划经济的烙印。对行政法（学）进行改造的步伐在改革开放三十年间也未停歇，惟改造的前提发生了变化--市场经济的确立为我们提供了一全新的改造前提。此其二。探研中国行政法（学）则须臾不能离此二论，移植史论与改造史论注定我们探求行政法（学）的模式对被移植国的溯源与对本国的疏理均不得偏颇。[⑨]
　　
　　二、反思“形式法治”下行政法（学）的传统模式
　　
　　作为一门学科，行政法学的兴起非朝夕之功，也非第一篇行政法论文抑或第一部行政法著作可表征，理论范畴的基本定型、学科体系的基本廓清、研究方法的基本确定等内在要素兼同稳定的研究群体不可或缺。从1900年到1911年，全国共涌现国外行政法学著作译本和中国行政法学著作39部。[⑩]在20世纪20到30年代，行政法学研究领域之学者群体已然具有相当规模，而著书（包括翻译、编译本和中国学者自著本）则如雨后春笋层出不穷，范围涉及行政法总论和分论各个部分。[11]因此，如果我们得出早期中国行政法和行政法学科体系基本上形成于20世纪20到30年代的结论，那是恰如其分的。虽中国行政法学于其起步时即取法东瀛，甚至可以认为日本法学充当着清朝覆亡前即已诞生之中国现代行政法学最初的母乳，[12]但如果进一步探究，日本乃效法德国，而德国行政法则是在接受来自英法自由民主和法治思潮基础上面对强大的、根深蒂固的君权与官僚特权发展而来。因此，日本行政法学与英法国家的行政法必然具有联系，而中国行政法学则注定难逃此气息。加之建国后因政治原因，将中华民国时期大番借鉴、移植大陆法系并经由诸多本土化努力而逐渐形成之行政法学体系加以废止，致使新中国行政法学于建国后重零起步。改革开放后我国行政法学面迎重建的契机与挑战，在这一重建历程中则深受美国行政法学的影响。[13]简而言之，中国当代（指改革开放以来）行政法学实受美国行政法（学）模式影响颇深并在对其的殷殷向往之中跌跌撞撞地踏上了一条奋力追求“形式法治”下的传统模式之路。
　　
　　论及英美之形式法治断不能不提英国学者戴雪，其赋予法治主义三要素中之一乃是法治意味着绝对的法律至上或法律统治，在行政法领域则表现为强调通过事先制定并明确公布的法律规制对政府权力进行控制，其基本理念可被概括为通过一个由明确、合理的法律原则和规则组成的模范法律而实现模范政府，即形式法治强调行政活动与立法规则指令的一致性，严格恪守“无法律即无行政”。[14]在该传统模式中，行政权时时显示着消极性与被动性色彩，行政法则被定位为一门为行政权及其活动提供合法性解释框架的科学。这一传统模式被美国学者斯图尔特教授形象地形容为“传送带模式”。他对行政法的传统模式进行了如下描述：（1）给予私人的制裁的行政权力，必须得到立法机关的授权，授权的方式是制定控制行政行为的规制。这一建基于禁止授予立法权原理之要求不仅可借助更高层次的权威为行政权及其活动提供合法化资源，且可防止政府官员假公济私，利用政府机器发泄个人的偏见和情绪。（2）行政机关所依循的决定程序必须有助于确保行政机关的行为遵从立法机关指令。立法机关将行政程序的宗旨设定为促进行政机关准确地、不偏不移地、合理地于特定案件或各类案件适用立法指令，才能保证立法对行政机关的有效限制能够落于现实而非止于理论。正因如此，有助于查清事实的听证程序得到普遍重视，正式的案卷记录得到强调。（3）行政机关的决定程序必须使司法审查的进行更为便利，从而确保行政机关遵从立法指令及立法为其设定的行政程序。（4）为确保行政机关遵从立法指令与行政程序，司法审查必须是可以获得的。即行政行为接受司法审查必须成为一个普遍原则。[15]显见，行政法传统模式表现为一种通过立法、程序与司法审查对行政活动进行控制以制约政府权力的消极机制，其在本质上是一种（针对行政权的）“管制模式”。
　　
　　行政法传统模式深深根植于西方宪政理论与法治思想及自由主义哲学基础中，将自己锁定在古典的自由主义国家理想之上。在这样的国家观及形式主义法律观下，行政法被视为非政治的、中立的，并独立于政府、政治和行政世界，其在基本原则上体现出最大限度保障个体自由权利、控制行政权力、制止国家行政机关侵害或干预个体权利和自由的精神气质；传统行政法治则被要求须是宪政体制下一个严密的法律逻辑演绎系统的重要组成部分。它建立一系列假设基础之上的：将传统行政定性为“损害行政”；私人自治领域与政府管理领域截然二分；存在一个确定的、客观的公共利益概念；人是完全理性的；立法指令是明确无疑的且行政活动可以而只需按部就“搬”立法指令。正是从上述假定出发，传统行政法以形式理性为其系统理性基础，运用形式理性和形式正义的要求以立法机关和法院为制度核心对行政活动进行控制以“确保行政行为与某种法律允许的社会目标有合乎理性的联系……促进形式正义以保护私人自主权。”[16]在这种形式法治要求的约束下，传统行政法的调整视域必然被限定在立法机关有明确授权且法院便于司法审查的“消极行政”内，传统行政法机制必然暗含消极性与制约性，其功能则难脱防御性与补救性的狭隘，而司法审查机制则当之无愧为其中最重要，也是最后一道防线与屏障。总之，作为一门为行政权及其活动提供合法性解释框架的科学，传统行政法学的“合法化”理论表现为行政行为通过对“一致性”--行政行为与立法指令一致、行政行为前后一致--标准的严格遵从而借助立法指令执行行为这一“传送带”，从而在形式法治层面将立法机关的民主合法性内化为自身合法性，即其本质上是一条形式主义法治化的路径。
　　
　　然而，传统模式既立基于诸多假定之上，则若势态变迁而致此等假定沦为悖论时，传统模式必陷于危机之中。不幸的是，社会需求的不断增长衍生了行政职能持续扩张的局面，行政自由裁量权的行使乃至泛滥已成为行政过程中的一个普遍事实。当传统时代的一个个假定被击碎时，一位美国行政法学者不禁发出“当代管制最重要的问题是经常无法实现公正政策目标，而不是恼人的（司法）审查范围的问题”的喟叹，[17]而英国当代行政法学巨擘卡罗尔·哈洛也敏锐地意识到撒切尔时代以来的“新公共管理改革”如同洪水倒灌入海湾或河流一样，冲破了传统行政法上的许多共识，仅仅关注司法审查和控制行政权的行政法已经不能解决管制实践中的具体问题。[18]因此，本质上与生俱有消极气质的传统行政法模式因无法触及政府积极行政的一面而无法担纲型构、解释现代行政的重任，传统行政法模式面临着变迁。事实上，为完成行政法学模式的变迁西方学者已然付出颇多努力且确有蔚然建树，对此暂且按下不表，且让我们收回目光至中国行政法治实践，探视中国如何踏上其改造之旅、如何行进于苦苦追寻行政法形式法治的蹒跚之程。
　　
　　中国行政法治实践的动态发展历程大致可通过行政法制实践以及行政法学的发展两条支线展示。我国行政法制建设在建国初期曾一度呈现出良好的发展态势，然而由于众所周知的原因，从20世纪50年代后期至改革开放前我国行政法制长期处于严重缺失状态，行政法治更是无从谈起。改革初期的行政法治建设可谓步履维艰。

首先，衡量有无法制以及既有法制是否达到法治状态的重要标志为法与行政之相互关系，前行政法制时代（二十世纪八十年代以前）行政对法的超然地位给新中国带来的惨痛教训促使“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”在十一届三中全会后正式成为党领导和推进我国社会主义法制建设的指导方针，而这十六字方针在行政管理领域的投影则表现为依法行政之要求。《宪法》第五条第三款规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”以及人民对政府享有批评、建议、申诉权利、国家侵权损害赔偿之规定则在宪法层面使法对行政具备了确定无疑的支配地位。

其次，司法审查关系着法对行政支配地位与作用的落实度，缺乏司法审查保障之行政法治必为无源之水、无本之木，审视世界范围内行政法产生的历史，亦不难发现行政法的概念、原则和制度无不在行政诉讼过程中孕育、发展。因此，可以毫不夸张的宣称：我国20世纪80年代行政法治建设最大成就在于全面建立了具有中国特色的司法审查体系，而我国行政法治建设的帷幕正是在探索和创建行政诉讼制度的过程中拉开的。对行政活动的司法审查制度从1982年试行的《民事诉讼法》严格、特别之适用到1989年制定并于1990年施行的《行政诉讼法》一般、普遍的诉权转向的建设性不仅在于普遍、独立的行政诉讼制度的建立这一直接意义，更在于行政法性质与作用蜕变这一深远意义。

再次，空前活跃的行政管理立法确立了以宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章（部门规章、地方政府规章）、司法解释为内容的新型法源体系及新型立法体制，（至少于形式上）初步确立了一张严密控制行政权的法制网。最后，行政复议成为与行政诉讼相辅相成的行政救济渠道而在外部监督机制外充实了内部监督机制。因此，尽管行政法治起步艰难，所幸，历经筚路蓝缕之后，中国行政法治基本格局亦于八十年代得以奠定。[19]伴随改革深入而确立之市场经济为行政法治建设奠定了坚实的社会经济基础，并使其不仅停留在对历史反思阶段而拥有更加广阔与活跃的发展前景：市场经济不仅能够包容而且必须依赖行政法治方能存在与发展。处于此愈加活跃的平台之上，《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政许可法》等一系列里程碑式立法相继出现；行政诉讼实践不断成熟与深入；《行政诉讼法》对违反法定程序的具体行政行为判决撤销或者部分撤销并可判决重新作出行政行为之规定触动了行政程序法发展与完善之契机，统一行政程序法典虽于纷扰的争论中仍未成型，但地方行政程序立法的试水--《湖南省行政程序规定》仍不失为行政程序法典前的重磅而深意匪浅。一言以蔽之，在法与行政这一对基本关系范畴，其表征形态从行政排斥法的作用发展至法作为行政的重要工具从属于行政终至行政从属于法而完成了前行政法制--行政法制--行政法治之质变历程。细言之，行政法领域立法之愈趋严密、行政程序之愈受倚重、以行政诉讼为核心行政复议与国家赔偿为两翼之监督机制之愈臻完善则充实了传统行政法形式法治中立法、程序、司法审查三支点而使中国行政法治似乎离形式法治殿堂愈来愈近了。
　　
　　与行政法制实践相对应的行政法学支流也以其激流诉说着其向中国行政法形式法治迈进的不懈努力。产生于计划经济下之“管理法”因囿于时代背景而与形式法治南辕北辙自不待言。“控权法”第一次在中国这块有着几千年君权至上历史的土地上使行政权以受控制的面目出现实为行政法治文明的巨大进步而将现代行政法控权本质展露无遗。“平衡法”虽以平衡之名而略掩其控权本色，然其核心机制--“制约-激励机制”仍表明了控制行政权的基本立场而不妨碍其成为规制行政权消极阵营中的中坚力量。因此，“控权法”与“平衡法”皆处公民权与行政权对立视角下努力实践着控制行政权的初旨。[20]行政法学既将其旨趣定格于助行政法一臂之力以约束行政权，则作为行政权行使结果的行政行为必在此框架中被无限放大，因之具有制度化功能、衔接性功能、储藏性功能的行政行为形式理论[21]也于行政法学中大放异彩，此于中国行政法教科书中行政行为之篇幅总占去半壁江山之状即可略窥一二。实然，将题域限定于行政法律关系中行政权一端而对行政行为进行类型化、抽象化研究的传统行政行为形式理论在行政事务并未冗杂繁复时期确使行政法学充分胜任了行政法“管制”行政权助推器角色。
　　
　　如上赘述颇多，其旨无非在此一论断：虽然中国是否已实现行政法形式法治仍未成定谳，但跨入行政法形式法治这一美好愿望以及为这愿望在立法、司法、程序、行政法学研究上付出之诸多努力是不可否认与磨灭的。中国改革开放以来三十余年间行政法治之路基本上沿着规范、管制行政权这一主线延伸着，随着路线的不断延展与深入，形式法治的目标似乎愈来愈可视了，行政法治建设蔚成大建之时亦指日可待。然而，事与愿违似乎再一次与我们不期而遇了。
　　
　　历史发展在展现其个性的同时，也以其共性震惊着我们。无独有偶，当西方国家经历着行政变迁之时，发展市场经济的中国也在其社会结构内部孕育着公共行政的激变。在全球化浪潮中，中国不可避免地卷入了一场堪称政治民主化进程中人类政治生活最引人注目的也是推动政府职能发生巨大转变的变化--从统治走向治理，从善政走向善治。治理模式一改政府对公共领域事务的垄断而使政府、非政府公共组织、私企业、私人组织甚至私人均有资格参与到一个开放互动的治理网络中；层级官僚制的、命令-控制的统治模式让位于愈多参与和协作的治理模式；着眼于秩序的单向命令型管理理念转向追求效益、自由与活力的合作型善治理念。在治理与善治理念下行政实践较之传统行政演变日新月异。首先，福利国家、行政国家的兴起使行政权呈现出扩张与全方位渗透的趋势，消极行政一揽天下之格局一去不复返，继之以积极行政、福利行政、给付行政大行其道。在逐渐扩张之行政新领域（尤其是环保、福利、卫生等），传统行政手段越来越捉襟见肘，协商式治理手段、诱因式（激励式）治理工具、以信息为媒介的治理手段、契约式治理、指导式治理、自我治理等新型规制工具渐与传统行政手段平分秋色。不宁唯是，行政国家新的变化除却行政方式（手段）外更在价值目标之上，现代行政任务的急剧膨胀致使行政活动本身被赋予某种目的性，从而颠覆了传统意义行政之自身无目的性，只能执行立法指令的职能之假定。行政自身目的性的具备不仅意味着行政须以更主动、更积极的方式进行，且进一步意味着立法性规则权威的降弱，并滋生了行政机关对各种竞争、冲突的利益诉求予以权衡、协调的行政自由裁量权生长的广泛空间。其次，社会行政的兴起终结了公共行政的国家独占时代，行政相对人由被管理的对象转变为行政的受益者与参与者，行政的非对抗性与服务性大显风采，公域与私域这一昔日泾渭分明之范畴出现融合、渗透之势。最后，复杂的行政目的不仅使立法机关在提供确切的、可供执行的规则方面束手无策，也击碎了人们关于存在着一种社会选择的客观基础的信念，从而彻底否定了公共利益客观性的假定，作为行政行为引航之公共利益自身的标准已模糊化。至此，这样一个判断或许不容我们质疑：产生于私人自治领域与政府管理领域截然二分、存在一个确定的客观的公共利益概念以及立法指令明确无疑至足以让行政机关明确执行之就能实现行政任务等假定上的传统行政法模式似已岌岌可危，处于“管制模式”下泛着消极与被动鳞波之行政权似已不可容于现代行政框架中。虽然我们不能认同中国由“强国家-弱社会”向“强国家-强社会”与西方“弱国家-强社会”向“强国家-强社会”转化的表面趋同，但西方行政法传统模式的分岔路口同样横亘在中国行政法治路上，中国公共行政变迁图式亦对其行政法模式提出了挑战。
　　
　　然而，形式法治下的传统模式在应对如此挑战时必定是乏力的。传统行政法理论以其为行政法划定的一种先验、固有的逻辑结构预设而使其视界受限于法律畛域，并否定一切时空维度与任何地方性因素，换言之，形式法治主导下以类型化、高度压缩的抽象化为灵魂之行政法模式因缺乏对行政实践的敏感度而无法回应公共行政变迁现实。源起于传统行政时代并与之相适应而获充分正当化之传统模式与现代行政最本质、最显明之龃龉（也为前者之最大流弊）在于一表达与实践之冲突：亦即一消极、被动之行政权前提预设、价值设定、制度构架与积极、广泛、主动之行政权实然存在间的反差。此反差在主客观辩证定律作用下注定了传统行政法模式的失利--当我们以越来越粗壮的行政法绳索试图驯服行政权这头耕牛时，殊不知其性情已大变反成为一头脱缰之牛。
　　
　　三、对学界关于新型行政法模式的回应
　　
　　一种制度的价值全然在于其与所处社会实际情况的吻合状态，其生命力则取决于吐故纳新之进度与力度。当于特定场景下对各方面关切进行平衡后得出的解决方案不再符合现时各种关切时，说明我们已行至重新实现平衡以寻找最优解决方案之时。行政法传统模式的失利已引起我国行政法学人的广泛关注，对传统模式的反思与对新型行政法模式的探索正齐头并进、如火如荼。
　　
　　新型行政法模式之论著虽不可谓汗牛充栋，然闪烁“新型”光芒的行政法理念亦不乏其数，当中最为璀璨也最具影响力的当属姜明安教授所提之“新（概念）行政法”。这种出现于20世纪中后期、目前仍处形成和发展过程中的“新行政法”被认为因身具学术上之敏锐性而得以使行政法学不致成为脱离时代、脱离实际、脱离社会需要的过时学说和陈旧教条。“新行政法”之“新”在三端：新的调整范围--从仅调整公域到既调整公域、也调整私域，从仅规范国家公权力到既规范国家公权力、也规范社会公权力；新的调整方式--从管制到自治，从命令-服从到协商-参与，从刚性管理到柔性指导；新的法源形式--从静态到动态，从硬法到软法，从单一法源到多元法源。至其生长脉络，则“新行政法”乃于宪政、人权、法治观念基础上，在民主化、市场化、信息化、全球化世界浪潮及我国三十余年来经济、政治体制变革推动下，由公法学者与法律实务界、政府与社会公众、中央政府与地方政府、党和国家领导人与普通百姓合作与互动所生之果。[1][22]毋须讳言，“新行政法”对“新”在何处的把握是精准而详尽的--其既关注转型趋势下传统行政领域的转变，又注目全新行政领域的拓展；其既敏锐察觉新型行政手段的形态，亦未忘怀对传统行政性质的关切--正如对“新”因何在的挖掘是深入而透彻般，尽管转型时期的特性预示了完全准确的预测之困难性，然而“新”向何方的四点推断确又是客观而令人信服的。可以说，“新行政法”是在直面行政权的新型生成状态后，对传统行政与新公共行政实践进行的一次全盘梳理并试图对这样一种梳理作出积极回应的努力，作为中国新行政法模式意识的全面觉醒之表征，“新行政法”之意义不可谓不深远，其成为中国行政法学最璀璨的“新”光自然不足为奇了。然而，这样一种努力似乎梳理有余而回应不足，这种“新”光本身与其被认为是一种新型行政法模式，毋宁认为其乃对“新行政现象”准确、全面的概括，是一种描述性的努力与叙事，是且仅是一种“我们今天研究的行政法，相比较于传统行政法，从内容到形式，都发生了和还在发生着深刻的变化：一种脱胎于传统行政法，但其内涵和外延均有别于传统行政法的新概念行政法（简称‘新行政法’）正在形成”[2][23]的感觉或意识。而这种意识无论其如何光芒万丈亦掩盖不了“新行政法”自身缺乏理论、制度、框架构建之无力。
　　
　　在参与和民主理论变迁史与公共行政变迁史结合中诞生的“公众参与模式”以其更趋实在与微观的制度分析与架构在一定程度上补足了理念层面的“新行政法”之缺陷。[3][24]通过建立一种公平代表、有效参与的“制度过程”（institutional process），搭建各种利益表达、交流、协商、妥协的平台，并在此过程中使行政政策和决定合法化的“公众参与模式”在行政过程本质上已成为政治过程的时代以平等而理性的协商为其合法化机制核心而完成对相互竞争利益的平衡与协调以实现行政目标。为有效整合公众参与所依赖的社会要素、制度要素、技术和资源要素，充分实现其中的参与权，“公众参与模式”涵盖三大基本要素：公众参与的基础性制度--利益组织化与信息开放；公众参与的程序性制度--均衡的利益代表、平等和有效的协商、理性和负责任的选择；公众参与的支持性制度--“公益代表”制度、为分散利益的组织化提供资源信息和技术上的支持、专家知识的支持、司法审查。总之，相较于传统模式，“公众参与模式”在积极行政、行政自由裁量过程等更加宽泛的领域依靠行政过程中的参与和协商机制使行政活动“自我合法化”以实现实质正义和实质合法性，并在政府主导、自上而下的改革推动力之外成为政府体制改革与法治政府建设的另一推动引擎。[4][25]在前述传统行政权预设与现代行政的表达与实践的冲突面前，“公众参与模式”无疑是诱人的，然而欣喜之余我们总有一丝担忧：尽管其主张者坚称“公众参与模式”乃对“利益代表模式”之改造而与后者划清界线，但我们怎么也抹不去其与后者的依承关系。且不论萌芽于美国制度土壤的“利益代表模式”是否在中国这块土地上将面临“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”之命运，单在其本土“利益代表模式”即因种种无法克服之局限而只能成为“一种解决具体行政正义问题的技术，而不是解决行政自由裁量问题的一般模式，”[5][26]而其论者对“公众参与模式”在行政合法化机制中绝对化的过分推崇则进一步加深了我们的担忧。殊不知，在行政制度已然存在几千年的中国，现代公共行政自然具有深厚的地方特性，伴随行政法治建设脚步的不断深入公众主体意识正逐渐觉醒虽是一个不争的事实，然而祈望公众的参与意识与参与能力在现阶段甚至可见的未来达致能有效运行“公众参与模式”的程度是不现实的。因此，公众参与不可能充当中国行政合法化的唯一路径甚至最主要的路径。不宁唯是，即便在“公众参与模式”确实担纲行政合法化机制的场域，中国行政权与公民权长久以来之生存格局亦决定政府在推助公众参与过程中应扮演更加积极与主动之角色，在公众完全自主、自发之参与模式以及政府鼓动、支持下之参与模式间，或许后者始为“生淮南之橘”。一言以蔽之，“公众参与模式”乃眼光盯着西方理论与制度而双脚未踩在中国现实土地上之产物。
　　
　　四、和谐行政法模式[6][27]
　　
　　通过以上的分析我们不得不承认，从自我出发对中国传统行政法（学）作一彻底反思与检视实为型构中国新型行政法模式不能回避之课题。回视中国传统行政法模式乃至现代发展模式，我们不得不叹惋于其自我性的匮乏：中国行政法学从经验视角出发过分强调中国与西方公共行政的共性，进而运用比较历史学方法将西方国家公共行政历史变迁的经典叙述与中国当代公共行政的历史相较，并简单的凭借两者间些许相似处就将我国公共行政以及规范公共行政的行政法之历史基础建立于西方国家公共行政的典型叙事上。因之，这样的行政法学选择以西方形式法治为起点，并将行政实践之变迁催生行政法模式之变迁作为其逻辑前提，在西方从“守夜人式国家”到“行政国家”的变迁图式面前，奉消极形式法治向与公共行政良性互动之实质法治的转向为圭臬而为此不懈奋斗着。然而，中国是否当真起步于形式法治这一起点，又能否循前述逻辑前提亦步亦趋于西方行政法治发展脚印之后？
　　
　　如前已述，西方行政法传统模式之形式法治以对行政权进行严格规制的立法指令、行政程序与有力而有效的司法审查为三支点。而我国1982年制定的宪法赋予国务院以及一定范围内的行政机关分别制定行政法规和规章的立法权力，换言之，我国早于行政法制重建初期即已于宪政框架内对行政机关进行广泛授权；堪称中国行政法治建设进程中最重要的里程碑之行政诉讼在其产生以来二十余年间取得的长足发展自不容否认，然其实际生成状态及处形式法治理想中对行政权的实然规制效能堪忧也是不争的事实；于行政诉讼促动下启动之行政程序建设虽以较快的步伐迈进着，然足以鼎立形式法治之蔚然大观亦未成型。此外，形式法治乃与消极行政对应并以其为制度土壤之法治形式，而深镌计划经济烙印的中国行政无疑相去消极行政甚远。因此，可以说，中国所谓“形式法治”传统模式毋宁被认为是一个在大量制度移植过程中从国外一并移植过来之假想前提，而国人对形式法治的殷殷期望以及似乎与形式法治殿堂愈来愈近的体验被解读为一厢情愿之错觉或许更为贴切。
　　
　　消极行政既为一明显不成立的假定，而形式法治本身于中国则为虚像，故更遑论消极行政向积极行政、形式法治之传统模式向诸如“利益代表模式”或其他政治多元主义模式变迁的历史进程。退言之，我们之所以没有如此变迁，恰好因为我们始终处于积极行政时代，我们的“不变”（或持续）状态正是另一些国家行政“变迁”后的结果状态。阅视我国公共行政变迁史，市民社会之兴起并未相伴而生政治国家之衰弱，改革开放进程虽可理解为一个全能政府向有限政府转变的过程，同时似乎也应表现为一个行政领域逐渐萎缩的过程。然而，事实是，公共行政之实际范围非但没有萎缩反而甚至在一定程度上呈逐步拓宽之势：因为在一些原属政府权力统辖范畴内之事务由市场接管的同时，另一些诸如社会保障与环境保护等新型公共事务与公共服务正于市场化改革进程中兴起。
　　
　　尽管积极行政在中国公共行政史上从未持续性发生，这从根本上也排斥了形式法治模式的生长空间，然无论从比较法视野出发，抑或基于对虽为假想的但国人却已然真实为之奋勉之形式法治的反思，此均不能成为我们无视西方公共行政变迁史之正当理由，亦不能成为我们拒绝关注形式法治之说辞。因此，形式法治模式虽不是构建中国行政法与行政法学之起点，但确是不可回避的视点。
　　
　　吾常反思实为想获得破解中国行政法（学）模式之良方。当呼吁“文化自主性”的声音在我国学界此起彼伏时，当行政法学的自主性成为中国行政法学界的公共话题时，至少表明我们的学术要么还没有、要么曾经有但丧失了自主性。中国行政法学界存在的诸如将西方公共行政历史作为中国行政法变革的历史背景、在西方政治理论基础上言说中国行政法问题等大问题似乎使探求其自主性犹如缘木求鱼，“中国”的缺位、“中国特性”的缺乏则为自主性缺失背后更为本质与深层次的问题，因为我们本就是我们，本没有什么“自主性”问题，只有没有了“我们自己”，这个“自主性”问题才会出现。故而，惟勇敢地直面中国公共行政之真实面象，坚实地踩踏于中国现实土壤之上，笃定地从中国问题出发，中国行政法学始能具备一种自我意识。秉持着这一自我意识，我们视域中的行政权将呈现出更为积极与主动之本色，而我们也将超乎西方行政法模式与行政变迁历史而将中国行政法学建立于一个行政权与公民权非对立而行良性互动平台上，并逃脱企图控制行政权之思维窠臼以更积极、更自由的眼光对待行政权、研究行政权。我们将这样一种植根于中国政治场景与宪政背景，建基于中国公共行政变迁历史，符合中国文化命脉、政治理论与哲学基础，而能充分展现中国“个性”的行政法模式赋名为“和谐行政法”，并谨以其作为对“中国究竟需要建立一个什么样的行政法学”这一行政法学元命题之献礼。
　　
　　当代中国社会正处于转型过程之中，在市场经济条件下政府职能的转变、政府机构改革以及对行政法基本理论研究的深入已经引起行政法学的基本概念和理论体系革命性变革。现代行政是一种“民主行政、法治行政、服务行政、科学行政、责任行政”，这是市场经济条件下“行政”的基本内涵。它决定了今后我们需要一个什么样的行政法（学），也决定了行政法（学）的发展方向。以前构架行政法学的平台基本上是以“对立和管制”为前提的，今后我们必须将“合作与善治”作为构架行政法学的平台，避免将行政法学的研究放在公民与政府对立的层面上。这样一来，在和谐行政法模式中，一元化政治动员模式是基本的政治背景，服务行政是基本的行政理念，交往理性是基本的理论平台，沟通与协作是基本的行政手段和制度安排。强调治理主体多元化，这又必然引致治理方式之变革，广泛的公众参与终结了行政行为之单方性时代，强制行政独霸一方之局面一去不复返。因此，在市场经济条件下政府规制之重心遂转移至归属福利行政领域、更多地表现为非强制行政、积极行政与给付行政形式之社会性控制。[7][28]
　　
　　面迎“和谐行政法”的提法可能引致的政治依附主义抑或学术山头主义之诘难，笔者深感无奈与惶恐，与其将“和谐行政法”视为和谐社会这一政治主张之注解抑或一独树一帜之学术创举，毋宁认为其实为用来指称那种具有自我意识的行政法学之指称性概念。“和谐行政法”称谓背后蕴含的实为一种呼吁行政法学应具有自我意识的学术理念，使中国的行政法学理论能够解释当下中国的行政现象。而我关注的重点也应在此。笔者志在寻求一条通往中国行政法学自我意识之路，而对“我们究竟需要一个什么样的行政法（学）”这一问题的执着追问则是在这条道路上坚持不懈的跋涉。
 
【作者简介】
王学辉，西南政法大学行政法学院教授、博士生导师。方颉琳，系西南政法大学行政法研究生。


【注释】

[1][22] 参见姜明安：“把握社会转型趋势 加强对‘新行政法’的研究”，载姜明安主编《行政法论丛》第11卷，法律出版社2008年版，第6—13页。
[2][23] 同前引注，第6页。
[3][24] 以成型在先的“公众参与模式”补足其后之“新行政法”理念似有时空错位之误而难达逻辑自洽，然不可否认的是，“公众参与模式”背后必有一隐形“新行政法”理念作为支撑，其必属后者阵营。故笔者在此略去两者显性的时光差而仅就其内涵论。
[4][25] 参见王锡锌：《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》，中国民主法制出版社2007年版，第40—70页。
[5][26] 同前引注，第192页。
[6][27]在2008年9月26日行政法年会（贵阳）上，笔者第一次在全国行政法学者面前公开提出了“和谐行政法”并就自己的观点作了初步的阐述。会上、会后几位好友给了我一些建议：叶必丰教授建议我引入狄骥的国家观，运用社会连带理论解读自己的命题；吕锡伟司长和陈宏光教授很赞同我的观点但说还需详细论证；章剑生教授说提出的理念是好的，但在“行政法”前加“和谐”二字就不对了。其实，我所理解的“和谐行政法”，是统一在“和谐”政治理念下，建立在我国公共行政发展历史和现状基础上，符合我国政治背景和社会结构的行政法，是使行政法（学）具有主体意识，具有主体性的理论，和谐行政法新理念可以完善行政法学理论体系，有助于解决公共行政变革所引发的新问题，重新认识行政权和公民权，行政机关和公民之间的地位和关系。和谐行政法的核心是让中国的行政法学具有自我意识，具有“中国性”。
[7][28]以上描述仅仅是一个基本思路，限于篇幅，对和谐行政法的基本框架，笔者将另外专门祥论。
[8][①]在中国行政法学的研究中，对中国自己的行政法（学）应当是一个什么样子的研究向来都是非常的不够，这种情况的出现与其说是资料的欠缺，不如说是出于传统研究理论和研究方法的局限。近年来这种情况正在改变，不少学者，如罗豪才教授引领了“软法与公共治理”（参见罗豪才等:《软法与公共治理》(软法研究系列) , 北京大学出版社2006年6月版）；应松年教授、马怀德教授对“法治政府建设”倾注了许多的心力（参见应松年:“依法行政论纲”，载 《中国法学》1997年第1期。中国政法大学近年先后成立了法治政府研究院和法治政府咨询中心）；姜明安教授发动了“新概念行政法”研究（参见姜明安:“全球化时代的‘新行政法’”，载《法学杂志》2010年第10期）；袁曙宏教授提出了“统一公法学”（参见袁曙宏:“论建立统一的公法学”，载《中国法学》2003年第5期）；于安教授提出了“社会行政法”（参见于安:“论社会行政法”，载《现代法学》2007第5期）；王锡锌教授倡导了行政法的“公众参与模式”（参见王锡锌:《公众参与和行政过程：一个理念和制度分析的框架》，中国民主与法制出版社2007年2月版）；崔卓兰教授研讨了“行政自制”问题（参见崔卓兰等:“行政自制与中国行政法治发展”，载《法学研究》2010年第1期）；叶必丰教授研究了“行政法的人文精神”（参见叶必丰:《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版）；杨海坤教授、罗文燕教授都在自己的研究中注意到行政法治建设的“善治”之路（参见杨海坤：“善治视野下的服务型政府的塑造”，2007年（贵阳）年会论文；罗文燕：“服务型政府与行政法转型——基于“善治”理念的行政法”，载《法商研究》2009年第2期）。最近几年我也始终将“和谐行政法”作为探索中国行政法学之重点，并于和谐行政法理念下对行政主体与行政相对人的关系、行政裁量程序以及群发性事件的防范展开了相关探究，（参见王学辉:“和谐行政法律秩序的构建”，载《行政法学研究》2008年第4期；“超越程序控权：交往理性下的行政裁量程序”，载《法商研究》2009年第6期；《群发性事件防范机制研究》，科学出版社2010年版）。当然，我是希望更多的行政法学者能够思考这个最基本的问题——中国究竟需要构建一个什么样子的行政法（学）。
[9][②]据笔者所知资料，自康有为先生1898年春第一次在《日本书目志》中提到中文“行政法”一词以来，行政法在中国这块土地上已逾百年历史。参见《康有为全集第三集》，上海古籍出版社1992年版。又可见沈国威：“康有为及其日本书目志”，//www2.ipcku.kansai-u.ac.jp/~shkky/wakumon/wakumon-data/no-05/no-05-shen.pdf，2010-5-20访问。
[10][③]王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第25页。
[11][④]参见叶必丰:“二十世纪中国行政法学的回顾与定位”，载《法学评论》1998年4期。
[12][⑤]参见沈岿:“1949年以前行政法学研究梗概”，载北大法律信息网，2010年8月8日访问。
[13][⑥]参见陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年9月版。
[14][⑦]参见何勤华：“中国近代行政法学的诞生与成长”，载《政治与法律》2004年第2期。
[15][⑧]参见何海波：“中国行政法学的外国法渊源”，载《比较法研究》2007年第6期。
[16][⑨]中国行政法学虽具“取法东瀛、体系初定”、“苏维埃行政法由盛而衰”、“西法东渐、五国丰登”三阶期移植史与改造史，然直接决定中国当代行政法学品质与禀赋的非改革开放后西法东渐期移植史与改造史莫属，故对被移植国之溯寻与对本国之理疏皆以此期为重。
[17][⑩] 参见孙兵：《1899-1949：中国近代行政法学成长之迹》（西南政法大学宪法学与行政法学专业2007级博士论文），第5页，附件一：“清末（1900-1911）主要行政法著作和译著表”。
[18][11] 参见皮纯协主编：《行政法学》，群众出版社2000年版，第317页。
[19][12] 参见何海波：《中国行政法学的外国法渊源》，《比较法研究》2007年第6期，第43页。
[20][13] 参见宋华琳：《中国的美国行政法研究——一个学术史的概观》，载《浙江学刊》2005年第6期，第44页。
[21][14]参见《应松年文集》，中国法制出版社2006年11月版，“当代行政法发展的特点与趋势”一文。
[22][15]参见[美]理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第6—11页。
[23][16] 同前引注，第17页。
[24][17] Christopher F.Edley Jr.,Administrative Law:Rethinking Judicial Control of Bureaucracy, New Haven:Yale University Press(1990).转引自[美]乔迪·弗里曼：《私人团体、公共职能与新行政法》，毕洪海（晏坤）译，载《北大法律评论》(第5卷第2辑)，法律出版社2004年版，第548页。
[25][18] Carol Harlow, Back to Basics:Reinventing Administrative Law, Public Law(1997), p. 249.
[26][19] 参见冯军：《中国行政法治30年》，载中国社会科学院法学研究所编：《中国法治30年：1978—2008》，社会科学文献出版社2008年版，第169—176页。
[27][20] 改革开放以来中国行政法学发展之三十余年间，关于行政法学理论基础及相应之行政法模式自非“控权法”、“平衡法”可尽释之，其中涌现的成果不下十余家（参见罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础-论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，载《中国法学》1993年第1期；应松年、朱维究和方彦：《行政法学理论基础问题初探》，载《北京政法学院学报》1983年第2期；陈泉生：《论现代行政法学的理论基础》，载《法制与社会发展》，1995年第5期；武步云：《行政法的理论基础——公共权力论》，载《法律科学》1994年第3期；贺善征：《关于行政法律观念的研究》，载《行政法学研究》1995年第1期；孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年出版；叶必丰：《论行政法的基础对行政法的法哲学思考》，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版1997年版，第300-301页；郭润生、宋功德：《控权—平衡论——兼论现代行政法历史使命》，载《中国法学》1997年第6期，第48页；文正邦：《论行政法的基础理论——行政职责本位论》，载《法商研究》2001年第3期；王学辉：“市场经济条件下行政法学的新视野”，载《现代法学》2000年第6期）。然“管理法”—“控权法”—“平衡法”大致可表征中国行政法学基础理论发展历程和主流观点，余论则多为此基调上之诸多发展，故此仅择主线以示行政法学于形式法治路上之努力。具体发展历程的较好总结可参阅沈岿：“行政法理论基础回眸：一个整体观的变迁”，//law.china.cn/features/2008-12/25/content_2958185_2.htm。2010-8-13最后访问。
[28][21] 参见朱新力、唐明良：《现代行政活动方式的开发性研究》，《中国法学》2007年第2期，第42页。