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房地产企业的并购与法律风险防范

发布日期:2013-03-04    作者:连会有律师
  保定律师连会有,男,法学硕士研究生毕业,大学法学教师,现为河北省级优秀律师事务所、河北省级文明律师事务所—河北盛誉律师事务所律师(保定市火车站对面燕赵大酒店北门二层连会有律师办公室),同时具有律师资格证和企业法律顾问资格证。连律师既在大学从事法学教学研究又在律师事务所从事律师业务,在国家法学学术核心期刊公开发表论著二十余部篇,在法学理论与实践两方面都有较一般律师不可比拟的优势,这为当事人提供优质服务创造了更好更扎实的条件。现为多家单位的法律顾问。连律师擅长为犯罪嫌疑人或被害人提供法律咨询、代理诉讼、控告、查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料、收集、调取证据、取保候审、质证、辩论等业务。座右铭为:诚心做人,用心做事。
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在目前的房地产行业,由于国家对商业土地的控制日益严格,随之带来的就是土地取得的难度日益加大,与此同时,银行的房贷制度也显示出收紧的态势。在此情况下,必然会导致一部分中小型房地产开发企业失去市场优势,而实力较强的房地产企业会加大并购的力度,进行规模化扩张。在房地产市场上能够看到的公司之间的并购案接二连三,如万科收购南都、亿城股份重拾晨枫家园,以及万通先锋置业与东兆长泰的战略合作等。因此,可以预见的是,房地产行业并购时代将会来临。

  做大做强企业一直是很多房地产开发企业的共同目标所在。但是,如何做大做强,不同的企业却有着不同的心得。万科房产通过并购获得成功的案例,有很多值得房地产企业借鉴的地方。所以,对并购多一些了解对我们广大的房地产企业有着深远的意义。

  一、 并购概述

  所谓并购(M&A),就是兼并(Merger)和收购(Acquisition)的简称,用通俗一点的话来说,就是购买企业,这里指购买企业的产权,而不仅是购买企业的产品或资产。

  1989年国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局发布的《关于企业兼并的暂行办法》给兼并下的定义是:“本办法所称企业兼并,是指一个企业购买其他企业的产权,使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为,不通过购买方式实行的企业之间的合并,不属本办法规范。”1996年财政部颁布的《企业兼并有关财务问题的规定》对此进行了修正,认为兼并是指“一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权,使其丧失法人资格或虽然保留法人资格但改变投资主体的一种行为。”

  简而言之,兼并主要指在市场经济中,企业出于减少竞争对手、降低重置成本、产生规模效应等动机,采取各种方法进行产权交易和资产重组,以达到完全控制对方的目的。

  收购是一企业以某种条件获得另一企业的大部分产权,从而处于控制地位的产权交易行为。从收购标的的角度来划分,可以分为资产收购和股权收购。资产收购是指购买方以现金、股票或其他有价证券为对价,收购被收购方全部或实质全部的资产而接管被收购方的营业。股权收购是指收购公司通过公开方式或协议方式取得目标公司一定比例的股份,从而取得对目标公司的控制。

  目前,影响房地产企业发展的最为重要的两个因素是土地与资金,也正是由于这两个因素的存在,才促使房地产企业在运作过程中走上并购的道路。并购不仅能够扩大房地产企业的规模,增加效益,同时也能盘活被并购的房地产企业,解决已经或可能出现的房产项目停建、缓建等问题。

  二、并购常见的难题

  并购虽有很多好处,却并非易事。一个成功的并购活动,不仅包括收购合同的成功签订,还要包括收购以后对被并购企业的整合,最后达到盈利的目的。

  首先,有些企业在并购以后,在被收编企业的财务报表中,发现了没有意料的或有债务。对于并购企业可能存在的隐性债务一直是并购的一大法律风险。如何防范这一法律风险,本文将在以下部分作详细阐述。

  其次,经过千难万险终于并购了某一企业,在接管以后,又遇到了如何整合被并购企业的问题。由于并购企业的目的是为了盈利,成功地接管一家企业并不意味着并购的最后成功,按照清华同方公司陆致成总裁的说法,这甚至有可能是失败的开始。这是因为,原来两家不同的企业,必然存在着不同的技术路线、管理风格和文化理念。一旦合二为一,就不可避免地会发生技术冲突、管理冲突和文化冲突。这样的事情,作为民营企业的金义集团碰到过,作为民族工业的佼佼者海尔集团也碰到过,作为中国最大民营建筑企业的浙江广厦也遇到过。化解这些冲突,首先依赖于接管企业自身的管理功夫,然后要靠整合的方法和技巧。

  有些企业在并购后,虽然也经历了新旧两种体制、两种观念、两种文化激烈碰撞的整合过程,但最终还是成功地渡过了这个难关,如:浙江广厦并购重庆一建,改制后的第一年,企业的利润为改制前一年的10倍,而且为国家创造了可观的税收,2004年利税总额达到7192万元,是改制前的728%,名列全市百强企业第28位。职工人均年收入超过2万元,接近改制前的300%

  最后,我国的制度环境,有些地方目前还不能很好地促进交易。诚信危机导致人与人之间缺少足够的信任,即使进行一般物品的交易,也存在不小的风险。不是发货后收不到款,就是发款后收不到货。这样的情况综合反映了法律制度、商业规则和伦理规范的问题。更何况,企业并购是对企业的买卖,这是复杂得多的事情。如果没有较完善的制度环境,企业间的产权交易就更难完成。应当承认,到现在为止,我国政府,包括中央政府和地方政府,都在建立有关企业产权交易的法规方面做出了一定的努力,并颁布了一系列有关法规。从事并购业务的专业人士在经历了很多并购案例后,也积累了丰富的防范风险的经验,他们通常会指导客户完善并购合同内容,规范并购操作流程,以降低并购风险。

  三、怎样防范并购的法律风险

  鉴于并购容易失败,也容易发生各种各样的法律风险,因此,如何在法律上减少并购风险是并购能够取得成功的一个重要保障。导致并购失败的一个因素,就是被并购企业中“埋伏”的、没有列入资产负债表中的债务。造成这种情况的原因很多。其中之一是有些企业的财务制度并不规范,不少债务并未入账。另一个原因是或有债务,如该企业为其它企业的债务的担保,一个民事纠纷赔偿责任等等。由于存在着信息不对称,卖方比买方更了解关于这些没有在资产负债表中反映出来的信息,但又由于卖方与买方的利益是不一致的,前者更有可能隐瞒对自己不利的信息,以致使买者在达成交易后才发现受骗上当。

  首先,在并购合同签订前就要聘请专业会计师和律师进行财务审计和审慎调查。

  聘请中立的、权威的会计师事务所对目标企业进行财务审计,

  并且,委托专业的律师事务所进行详细周到的审慎调查,这样,就可以在并购合同签订前对目标企业的财务状况和法律风险有足够的了解,从而尽最大可能防范风险。

  房地产企业的并购其本质是对被并购企业所开发的房地产项目的吸收。因此,在并购合同签订前,必须对现有项目的运作情况和所具备的建设资料进行调查。如在土地取得阶段需要具备的选址意见书、国有土地使用证、建设用地许可证;项目建设阶段需要的建设规划许可证、招投标文书、建设施工许可证、建设施工合同等;在房地产销售阶段需要具备的预售(或现售)许可证、竣工验收结算等相关文书。与此同时,对被兼并的房地产企业所需办理的消防、人防、地震等事项是否完善也要调查清楚。对以上事项,必须在并购合同签订前进行充分的调查,否则并购房地产企业需要承担由此引发的法律风险。 
  其次,为了避免债务风险,不少大型企业,采用合资的方式,来实现企业的扩张。

  如康佳集团,海信集团等等。在海信集团准备收购淄博电视机厂时,发现该厂债务过多、并且不是很清楚,于是决定采取合资的方式与之合作。海信提供技术、品牌和部分流动资金,而淄博电视机厂则将其设备厂房折价入股。通过建立合资的新企业,海信斩断了来自淄博电视机厂的任何债务风险。后来在收购贵州华日电器有限公司、临沂市山东电讯四厂的案例中,海信集团用同样的方法避开了债务风险。在康佳集团的一系列并购案例中,我们发现,具体的方式几乎无一例外地都是合资方式。

  但是,尽管合资方式能降低债务风险,但是,合资方式也会带来三个不利之处:第一,合资各股东原享有的商誉、一些不能转让的权利、资格、资质不能当然地给新设立的合资公司共享,不能有效利用合资各股东的“壳”资源;第二,新设公司必须履行公司设立的某些手续。如要制定章程,重新产生公司组织机构,重新申请资质证书重新开始计算执业年限,换发全部新股,有的还要重新履行上市手续,这将增加相应的手续和成本;第三,从税收角度考虑,如果公司将其名下的房地产等作为投资投入到合资企业,按现行税法的规定,要缴纳3-5%的契税,这会增加成本;但如通过股权转让等形式,受让股权的一方不仅能够通过控股从而达到间接控制目标公司名下房地产的目的,并且因为目标公司仅变动了股权,其公司仍是同一存续的公司,因此不必缴纳契税。

  不管是否采用合资的方式,在正式进行并购前,必须要对被并购公司的对外债权债务进行核查。在房地产企业并购过程中,通常需要对以下三个方面的资金情况进行详查:()土地取得的出让金支付情况;()建设施工及相关费用的支付情况;()配套费用及人防、消防、地震等相关手续办理所需费用的支付情况。如果不能对被并购房地产企业显在和潜在的对外债务调查清楚,那么并购行为就可能会给并购企业带来不可估计的风险。

  综上所述,并购能够满足众多企业包括扩张规模、占领异地市场等不同的需求,能够带来非常大的机会,但也存在着相当大的风险。因此房地产企业在作出并购决定前,一定要充分调研并做好各项准备工作,要弄清楚自己通过并购想要达到的目的、目标公司的现状、历史和未来以及并购了目标公司后是否确实能达到自己的目的,在权衡利弊后,再决定采用某一种并购模式还是合资模式。在整个并购过程中,还要充分听取专家的建议,方能取得预期的效果。


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