引 言?オ?

　　动产抵押是曾一度存在于古罗马法中的重要担保制度，但滥觞于《法国民法典》的近代民法传统却对之采取了根本否定的态度。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）规定了动产抵押，但在体例安排上未臻完善，相关条文过于概括简略，从而限制了这一颇有生命力的制度在实际生活中发挥更大的作用。本文围绕着有关动产抵押的几个实践、理论意义较大的问题，谈点浅见。??

　　一、动产抵押制度的产生??

　　动产抵押是指债务人或第三人不转移动产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产的折价或者以拍卖该财产的价款优先受偿的一项制度。该制度是对自《法国民法典》以来近代大陆法系民法传统的突破，弥补了“民法上否认不移转占有动产担保化的欠缺”。????〔1〕????

　　近代大陆法系民法传统认为，抵押只能设定在不动产上。????〔2〕??抵押权是为了保证清偿债务而在不动产上设定的物权。????〔3〕??至于动产，在担保物权方面，只可设定以转移占有为要件的质权或在特定情况下发生法定的留置权。动产债权的设定为何须以转移占有为要件，我国台湾民法第885条????〔4〕??立法理由书说得至为明白：“易于移转，乃动产之特色，凡以动产为担保债权之标的物者，须使债权人占有其动产，始能保全其质权之效力。否则债权人实行其担保权，既涉困难，第三人易蒙不测之损害。使债权人占有其动产，则无此弊。各国立法皆用此主义，本条亦从之。”??

　　但是，现代市场经济对资金融通和商品流通提出了更高更新的要求。而抵押是保证资金融通和商品流通这一经济激流安行有序流淌的重要安全阀之一。如果仍固守“抵押物只能是不动产”这一传统看法，抵押将在传统观念划定的狭窄领域内举步维艰，其安全阀功能将十分有限，上述经济要求很难得以实现。那么突破的方向何在？其实这个方向早已有学者为我们指出：“如果象机械器具、汽车等能不转移占有而实现其担保化，则抵押权将会更加便宜和普遍存在。对应该经济需求的一个途径便是：将抵押制度扩大适用于动产，这就是业已诞生的动产抵押制度。????〔5〕??可见，动产抵押是传统不动产抵押的优越性扩展至动产的结果，是经济生活的要求在法律上的必然反映，是法律要适应和满足现实生活的一个生动例证。??

　　为了使不动产抵押制度的优点能在动产上得到体现，充分发挥动产的使用和交换价值，促进资金融通和商品流通，在制度和理论上突破近代民法传统的束缚，各国和地区的立法者和学者们进行了一番颇费心思的设计和思考：??

　　《法国民法典》诞生的时代，法国尚未完全脱离农业社会。法典将抵押严格限定于不动产之上，尚能满足当时的经济需求。时代的变迁，社会结构的变化对《法国民法典》中的抵押制度提出了现代化的要求。适应这一要求的结果是法国目前出现了较为发达的抵押制度。〔6〕法国何以能在不改变其民法典第2119条规定的情况下，发展出较为发达的动产抵押制度？除通过特别立法规定各种动产抵押外（如海商法中规定的船舶抵押），法国法中对动产与不动产的特殊分类标准使其能在只认可不动产抵押的形式下，实现不动产抵押向动产扩展的实际效果。在法国，动产与不动产的划分除了纯粹的物理标准外，还有不完全的物理标准，即“基于财产的用途，法律赋予其有时与物理属性不同的法律属性”。〔7〕正是这种不完全的物理标准，缓和了《法国民法典》中的抵押制度与现代经济间的紧张。具体表现在：1，不动产附着物（Immeubles par destination）在物理属性上属动产，但因不动产与之具有不可分割的联系，法律便将之视为不动产。在立法及判例上，被认为属于不动产附着物的动产非常广泛，这样，通过动产的不动产化，抵押就被扩大适于广大不动产附着物即动产之上，〔8〕2，“在法国，当一项新的财产代替原有财产时，为物的代替，在某些情况下，原有财产上设定的权利继续适用于新的财产。”????〔9〕??例如当不动产抵押物被毁损时，该不动产所有人得到的补偿纵为动产，该抵押权仍应存续于其上，3，“注册动产（Meubles Immatricules）”可以作为抵押物。注册动产是国家出于行政管理的需要而规定某些重要的、流动性较大的动产，如船舶、飞机等交通工具，必须以行政手段进行管理。由于注册动产的公告可以在其注册地进行，故其设定担保可不剥夺债务人的占有。????〔10〕??可以认为，注册动产既然是为了行政管理的需要而划定的，那么国家可以根据经济形势的发展变化确定哪些财产应属注册动产，显然，这是扩大动产抵押适用范围的一个最佳途径。上述三种情况是在民法典的范围内，不得已而采取的变通策略，对于满足现实经济对动产抵押是提出的要求起到了一定的积极作用。但在既有民法理论的框架下，其局限性毕竟是很大的。??