《民法通则》未将质押和抵押作以区分。????〔19〕??因此在《担保法》颁布之前，我国尚不存在健全的不动产抵押制度。????〔20〕??而动产抵押作为一新生的制度（或曰在新的经济条件下再生的一制度）在民事基本法上则根本找不到依据。????〔21〕??1995年6月30日通过的《担保法》，在抵押制度上迈出了一大步：1，区分抵押与质押为两种不同的担保方式；2，在“抵押”一章里，又肯认了动产抵押的存在。????〔22〕??回应了经济发展的要求，为各单行法上规定的特殊动产抵押提供了统一的契机，结束了各自为政的分散状态。??

　　二、动产抵押的设立、登记对抗??

　　（一）公示方式的选择??

　　确立动产抵押制度首先面临的一个问题是如何解决动产抵押的公示方式。传统民法认为，动产物权的公示方式是占有，不动产物权的公示方式是登记，而动产抵押的本质特征是不移转动产的占有而于其上设立抵押权。目前的做法只能是，在将不动产抵押的优越性扩大适用于动产时，将不动产的登记公示方式适用于动产抵押权，使登记成为动产抵押的公示方式。?ピ诹⒎ɡ?上，物权的登记有两种主义：1.以法国为代表的形式登记主义，即登记只是物权变动（主要指不动产物权变动，当然也指此处的动产抵押权的变动）的证明或确认方式，而无决定物权变动是否生效的效力；2.以德国为代表的实质登记主义，物权的取得、设立、变更、丧失等必须以物权登记为生效要件。这两种不同的立法主义反映了一个理论上的重大分歧；即对物权行为的否定与肯定。法国由于受多玛特（Domat）“契约原因说”????〔23〕??

　　的影响，否定“无因契约或不要因契约之存在。”德国是物权行为理论（物权行为无因性理论）的发源地，自从萨维尼首次提出物权行为理论以来，尽管引起了法学界长达百年的纷争，物权行为理论还是深深植根于《德国民法典》中。??

　　我国民事立法及司法是否承认物权行为的存在，学术界亦有不同的看法。〔24〕本文作者认为，物权行为的存在，是一个不容否认的事实。物权行为的最大特征是，物权意思与交付（或登记）水乳交融，不可分割。不象债权行为仅以意思表示为核心。物权意思是物权行为的本质和核心，而交付（或登记）则是物权行为的依托和形式，前者体现了私法自治精神，后者体现了物权公示原则的要求。〔25〕????

　　由于航空器、船舶、车辆等大型动产很久以前就被不动产化，因此以他们作为抵押物必须进行登记。但前述动产以外的其他动产在作为抵押物时，《担保法》并未作出必须进行登记的强行规定，而采取了书面成立，登记对抗主义。????〔26〕??采用该主义的优点是：1，动产范围非常广泛，要求每一动产抵押均办理登记，登记机关将不堪重负，当事人也不胜其繁。而书面成立、登记对抗主义能保证交易的便捷；2，由于登记易暴露当事人的经济及交易状况，故采取相对灵活的政策，便于当事人根据交易额的大小、对方当事人的信用、市场风险系数等实际情况作出是否登记的决定，如此设计，可谓周密，但这种形式的登记主义会造成以下难以克服的问题。??

　　1?倍?产抵押既已依书面抵押合同成立，那么抵押权便已然存在。作为物权之一种的抵押权，排它性是其应有的属性，未经形式的登记便使之丧失了对抗第三人的效力，理论依据何在？可以断言，既然依书面的抵押合同不能成立对抗第三人的抵押权，那么仅有物权的合意是不能引起物权变动的。形式登记主义应为实质登记主义所替代；????〔27〕????

　　2?蔽锶ü?示原则要求，物权的变动必须以法定公示方法进行才能生效。????〔28〕??如果说动产抵押权可以依当事人书面的抵押合同成立、那么明显欠缺公示方法的物权变动是与该原则相冲突的；??

　　3?辈扇⌒问降羌侵饕澹?会使得登记不具公信力。????〔29〕??而善意取得制度是以公示公信原则为其理论基础的。这意味着形式登记主义决定了善意取得在动产抵押上没有适用的余地（即善意第三人不可能善意取得动产抵押权）。从事动产交易的第三人在每次交易时务必查清原权利人权利的真实状况，否则就要承担权利被追夺的风险，这对第三者而言是不公平的，于交易的迅捷和安全也多有不利。??