自上个世纪90年代以来，随着房地产业的兴起，在我国大陆个别地区出现了以转移所有权为特征的担保方式的利用，即商品房的按揭。该担保方式自香港传入而首先在深圳、广州等房地产商务使中被运用，随后在北京、上海等地相继展开，并且该方式在内地其他城市房屋销售中也时有所见。在我国大陆，按揭是指“购房人将其与房产商的房屋买卖合同项下的权益抵押给银行，银行贷款给购房人并以购房人名义将款项交由房产商以支付房屋价款，若购房人到时不能还本付息，则按揭银行有权将按揭财产变价并优先受偿，或由房产商将该房屋回购，并以回购款偿付银行本息。”[15]商品房按揭包括商品房预售中的按揭即“楼花按揭”和现楼按揭。

    关于按揭的法律性质如何，学者中存在不同看法，常见的有：（1）商品房按揭属于不动产抵押。该见解认为，“银行对按揭的楼花享有监督管理权和处分权，无论从按揭的设定目的还是从法律效力方面，楼宇按揭与抵押是基本相同的，并未超出抵押的范畴，因此是一种不动产抵押方式。”[16]（2）商品房按揭属于权利抵押。该观点认为，“楼花预售合同中的预购人在与银行签定按揭合同时，事实上对作为担保标的的楼花并不享有任何物权而仅仅是一种债权请求权和获得将来利益的期待权。此时购房人向银行提供的贷款担保标的不是楼花所有权而是对开发商享有的债权。楼花按揭更符合权利质押的特征。”[17]（3）楼花按揭属于准抵押。该见解认为，“按揭人是以其在预售商品房合同中的全部权益作为抵押，即以权利为抵押标的而成立的抵押，有别于以现存的实物作为抵押标的的抵押，故应属准抵押。”[18]

    其实，商品房按揭既不属于抵押，也不属于权利质押或准抵押。原因在于：（1）抵押或准抵押中，标的物或其权利均不转移其占有；而商品房按揭以转移所有权为特征，即购房人将其与房产商的房屋买卖合同项下的权益转让给银行。二者在这一点上存在本质区别，不可同日而语。（2）商品房按揭不属于权利质押。权利质押中，作为标的物的权利转移到质押权人手中，在一定期限内或债权人履行了相关债务的情况下，质押人不丧失对权利的所有权，仅暂时丧失对权利的占有；而商品房按揭中，房屋买卖合同项下作为标的的权益转移到银行手中，而购房人不丧失对房屋的占有和使用。在这一点上两者的内容大相径庭。

    考察商品房按揭的法律性质，笔者认为商品房按揭属于让与担保的范畴。原因在于：（1）商品房按揭与让与担保的设定人都要将担保标的物的权利（主要是所有权）[19]转移于债权人，债权人成为形式上的所有人，而按揭人或让与担保的设定人仍享有对担保标的物的占有和使用权，若他们能履行相应的债务，则都享有对标的物所有权的取回权。作为按揭权人的银行或让与担保权人、在按揭人或让与担保的设定人不履行相关义务时，则可以对担保标的物作出相应的处分以实现自己的权益。（2）商品房按揭和让与担保的设置都是为了充分发挥担保物的效用，同时在实现方式上都具有经济性。如上所述，按揭人或让与担保的设定人一直享有对担保标的物的占有和使用权，这有利于充分发挥物的利用效益，促进社会财富的增长；在债务人到期不能清偿债务时，可以由按揭权人（银行）或让与担保人直接取得担保标的物的财产权，省却了质押或抵押中必经的拍卖程序，节省了时间和费用。

    由于商品房按揭是一种新兴又得到越来越广泛应用的制度，涉及到人们生活的重要不动产——房屋，如何对这一制度加以确认便成为我国物权法立法的重要课题。如何在物权法中设置商品按揭制度？它与让与担保的关系怎样？我认为，商品房按揭属于让与担保制度的范畴，理想的安排是将商品房按揭作为让与担保的一项具体制度加以规定：因为商品房按揭的标的物仅限于房屋这种不动产，而让与担保的标的物既可以是动产，也可以是不动产，还可以是财产权利。因此将商品房按揭制度作为让与担保制度中的子概念是无可厚非的。值得注意的是，按揭涉及的法律关系较复杂，“按揭一般涉及到按揭人、按揭权人、保证人三方之间的四个到六个法律关系。第一，购房人与房产商之间的房屋买卖合同关系；第二，购房人与银行之间的贷款合同关系；第三，按揭人（购房人）与银行（按揭权人）之间的按揭担保关系；第四，购房人与银行之间就将购房人所贷资金划拨给房产商的委托合同关系；第五，房产商与银行之间为保证购房人清偿贷款的保证合同关系；第六，房产商与银行之间的因按揭人不能偿付本息而按原房价的一定比例回购按揭房屋的回购合同关系。”[20]而让与担保所涉及的法律关系要简单得多，因此，在承认商品房按揭制度属于让与担保制度的同时，应针对其法律关系的复杂性而对商品房按揭制度进行一系列单独的具体规定。