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英国达拉阿尔巴拉卡投资公司诉巴哈马曲母普航(5)
www.110.com 2010-07-24 14:54

  在物上设定抵押权,其法律效果在于以该物清偿两个以上的债务时,设定了抵押权的债权人就该物有优先受偿的权利,因此,抵押权在对物的效力上是绝对的,以抵押物为标的的诉讼就具有对物诉讼的性质。这种诉讼反映在诉讼管辖上,即为以物之所在地为确定管辖的连结点。以船舶设定抵押权以船舶清偿抵押债权时,抵押船舶被扣押地即被视为物之所在地而成为确定管辖的连结点,这在其他国家和我国的民事诉讼上均不例外。原告在抵押船舶被我国海事法院扣押后,迅即向我国实施扣押行为的海事法院对抵押人提起诉讼,明显地是要确认其对扣押船舶的抵押权,从而获得和行使优先受偿权,这在其诉讼主张中已明确表明,说明原告十分明白这种对物诉讼的价值,所以原告将抵押权请求放在了第一位。如果原告选择对借款人起诉,或选择保证理由对保证人起诉,则因属对人诉讼,其债权债务关系属一般普通债权,不具有优先权而难以或难以及时实现其债权;同时,对人的诉讼一般适用被告住所地法院管辖的原则,原告在被告住所地以外的法院起诉所遇到的风险就很大。所以,本案原告非常明智地选择了对物诉讼的方式,并首先要求对抵押船船行使优先受偿权,以对抗其他就该船享有一般普通债权的债权人;同时将保证债权作为补充手段向保证人主张权利,进一步确保了其债权的实现(这是从被告与原告同时签订了抵押契据和保证书这种形式上确定的,并不涉及巴哈马共和国作为抵押登记国其法律对抵押权要件的要求)。同时,由于在物之所在地诉讼可以取得对物的直接执行效力(可惜,本案判决未表明此点),故本案原告在抵押船舶因另案被扣押后提起确认抵押权的诉讼,实质上具有以有独立请求权的第三人身份参加该另案诉讼的性质,或者在执行阶段以优先权人身份参与分配的性质。但由于原告与被告之间的抵押权未经司法确认,是不能自然实现的,故原告起诉首先要求确认与被告之间的抵押权,取得其法律保障是可行的。

  由于本案属涉外案件,必然发生依冲突规范确定处理案件应适用的准据法的问题。在本案中,当事人双方在抵押契据中明确约定了处理争议所适用的法律,依我国《民法通则》、《海商法》的规定,均认可涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,故当事人的这种选择是有效的。承认当事人的选择,目的在于可依当事人意思自治原则直接确定处理争议的实体法,从而避免因适用其他冲突规范带来的确定准据法的理论和实务上的争议,故应当将当事人选择的法律作为处理案件的准据法即实体法,而不应当将这种准据法理解为仍包括一国的冲突规范在内,并又先适用该冲突规范再去选择准据法。所以,在承认本案当事人双方在诉讼中变更原来的选择而重新选择应适用的法律为中华人民共和国法律,为有效的情况下,就船舶抵押权问题所确定的实体法规范应为我国《海商法》第二章船舶中的第二节“船舶抵押权”的有关规定,而不应是该法第十四章中的有关冲突规范即第二百七十一条的规定,并根据该条规定转致适用巴哈马共和国的《商船法》。这种认识的根据有二:一是根据立法关于认可当事人有权选择处理合同争议所适用的法律的目的在于直接确定其实体法。二是根据我国审判实践中不承认涉外关系法律适用中的反致原则(最高人民法院在贯彻执行民法通则、涉外经济合同法等若干问题的意见等司法解释中反复明确了此点,即根据冲突规范所确定的准据法,是指其实体法,而不包括其冲突规范),可以推论出也不承认转致原则。因为,无论反致或转致,都是承认依据冲突规范所确定的准据法,首先即是指该国的冲突规范,而依据该冲突规范,又反致回来适用法院地国的实体法规范,或转致而适用有关国家的实体法规范,两者都是相同的基础和效果。这是在审判实务中必须注意的。

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