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债务人抽逃资金是否预期违约(2)
www.110.com 2010-07-23 16:47



  不安抗辩制度是大陆法系的特色,是当双务合同后履行方的财产显为减少、有丧失履行能力之虞时,先履行方为了维护自己的利益,可以中止自己的履行并要求对方提供担保,若对方不能提供担保,自己可以迟延履行而不负迟延责任,但不能解除合同。我国的不安抗辩制度与传统大陆法该制度相比,在内容上有所补充,首先是将适用范围扩大为经营状况严重恶化等四种情形,其次是增加解除权作为救济方式,从而大大加强了对先履行方的保护力度。

  可以说,我国合同法中的预期违约制度主要是就预期拒绝履行所作的规定,而不安抗辩制度则实质上是在大陆法不安抗辩制度的基础上吸收预期不能履行的内容而制定的。这样规定既坚守了我国的大陆法系地位,又成功地吸收了英美法的预期违约制度,兼取两大法系之长,足见我国立法之成熟。这样看来,因预期拒绝履行中的行为是清楚的、绝对的,表明到期不履行合同是必然的,可以直接解除合同并请求损失赔偿。例如,卖方将不可替代的古董转售第三人以及前面举例中的行为,均足以构成预期拒绝履行,当然适用预期违约规定。而预期不能履行中的行为是可以补救的,不是必然地导致不履行,恢复履行能力是可能的。如抽逃资金转移财产的行为,因资金是种类物,完全可以通过借贷等方法重新注入资金来恢复履行能力,应将这类行为行使不安抗辩权,先中止履行并通知对方提供担保,如得不到救济再解除合同也不迟。

  当难以认定某一种行为是否清楚的或绝对的,此时究竟适用预期违约还是不安抗辩呢?我认为应优先适用不安抗辩的规定。首先,不安抗辩是先中止合同履行,只是暂时地阻止而非永久地消灭合同的效力,符合严守合同、维护交易安全原则。其次,不安抗辩制度很好地平衡了双方当事人的利益。它是为保障先履行方的利益,赋予先履行方在对方未恢复履行能力或未提供担保时,有解除合同的权利。另一方面,为了保护后履行方的利益,它又为先履行方在行使不安抗辩权时规定了两项义务:其一为通知义务,目的是为了避免对方因中止履行合同而受到损害,同时也便于对方在得到通知以后及时提出反证或提供担保以对抗不安抗辩权;其二为在对方提供担保后恢复履行的义务,即对方提供担保后就消灭了先履行方的不安抗辩权,因而先履行方应恢复履行。最后,不安抗辩中的救济非常到位。有人认为预期违约制度优于不安抗辩制度,因前者的救济优于后者。对此,我不敢苟同。对预期违约的救济表现为解除合同和请求承担违约责任,但这里的违约责任不能等同于实际违约责任。继续履行因与预期违约制度相悖而不适用,而修理、更换、重作等作为对已履行部分的补救同样不适用,因为预期违约尚不存在履行行为。因此,对预期违约的救济方式就剩下解除合同和请求赔偿损失两种。不安抗辩中的救济方式先表现为中止履行,救济不成功后就可以解除合同,有损害同样可以请求赔偿。这样看来,不安抗辩制度与预期违约制度的救济是一致的,有异曲同工之效。再加上我国法律对不安抗辩规定得较为详尽,避免了难以操作的尴尬,因此,应优先适用合同法关于不安抗辩的规定。
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