依此理论，笔者将对本案中被告人姜启祥的行为性质进行分析。

    首先，本案中被告人姜启祥对第一笔中黄青荣未向其请示而虚开14份增值税专用发票的行为具有间接的故意，对该笔应负刑事责任。虽然依刑法之规定，构成虚开增值税专用发票罪，行为人需有“虚开增值税专用发票”之行为，即为“作为犯罪”，但该罪亦可以不作为形式构成，成立“不纯正之不作为犯”。本案中被告人姜启祥未具体实施虚开增值税专用发票的行为，但被告人姜启祥先前有指使黄青荣虚开增值税专用发票的行为，作为单位领导人，其负有对错误授意及时改变、纠正的责任。也即此时，作为单位领导人，姜启祥负有对先前错误授意及时纠正之义务。依前述理论，该种义务即为因行为人先前行为而生之义务。但事实上被告人却一直未对这一授意予以纠正，未履行应为之义务，放任黄青荣继续从事虚开增值税专用发票行为，使国家税收秩序处于遭受严重损害的危险状态，其客观上实施了“不作为行为”。从主观上分析，此时被告人姜启祥系明知其负有对先前错误授意行为予以纠正之义务，若不及时纠正会产生危害国家税收征管秩序之法律后果，却不予纠正错误授意，放任危害后果发生。可见此时，姜启祥主观上具有放任危害后果发生之间接故意。从主客观要件上分析，对该笔虚开增值税专用发票行为，姜启祥应负刑事责任。

    其次，对本案中第四笔虚开增值税专用发票行为，被告人姜启祥不具有放任之故意，对该起不负刑事责任。因为在这笔虚开增值税专用发票行为中，周鹤松从未就虚开增值税专用发票一事向作为单位负责人的姜启祥汇报或请示，而是暗中为之。对姜启祥而言其不仅没有对周虚开增值税专用发票的授意行为，对周之犯罪行为亦一无所知。此种情况下，姜对虚开增值税专用发票的行为，无主观上的认识，更谈不上希望或放任之故意。所以，姜启祥对该笔虚开增值税专用发票的行为不应承担刑事责任。

    综上，二审判决采纳第三种意见是正确的。

    周凯 吴宗建