河南省高级人民法院经过二审审理认为，被告人张建军盗窃成性，屡教不改，长时间内以盗窃公私财物为其生活和挥霍的来源，其行为已构成惯窃罪，数额特别巨大，情节特别严重。原审判决事实清楚，证据确实、充分，但以盗窃定罪不当。张建军的上诉理由不能成立，不予采纳。该院于1992年9月19日依法判决：撤销原审判决对张建军盗窃行为的定罪部分，以惯窃罪判处张建军死刑，剥夺政治权利终身；以脱逃罪判处其有期徒刑二年；与前罪判决没有执行的刑罚并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。驳回张建军的上诉。

    根据最高人民法院依法授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定，河南省高级人民法院的判决即为核准惯窃犯张建军死刑，剥夺政治权利终身的判决。

    「评析」

    本案在审理过程中，对被告人张建军在服刑期间既有漏罪又犯新罪如何判刑和并罚，有两种意见。

    一种意见认为，应对漏罪和新罪分别判刑，然后按照刑法第六十四条的规定实行并罚，决定应执行的刑罚；再按照刑法第六十六条的规定，将此刑罚与前罪判决没有执行的刑罚实行并罚，决定应执行的刑罚。具体说来，即对漏判的盗窃罪处有期徒刑八年，对新犯的盗窃罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，另对新犯的脱逃罪判处有期徒刑二年，数罪并罚后决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身；再将此刑罚与前罪判决没有执行的刑罚有期徒刑三年零八个月并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。

    另一种意见认为，对漏判的盗窃罪和新罪中的盗窃罪，不宜分别判刑和实行并罚，应当作为一罪从重处罚，另对脱逃罪判处刑罚，然后按照刑法第六十六条的规定，与前罪判决没有执行的刑罚并罚，决定应执行的刑罚。具体说来，即以惯窃罪（或盗窃罪）判处死刑，剥夺政治权利终身，以脱逃罪判处有期徒刑二年，再与前罪判决没有执行的有期徒刑三年零八个月的刑罚并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

    上述两种意见，何者较为适当呢？

    我国刑法第六十五条和第六十六条，对于判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子有漏罪或者又犯新罪应如何处理的问题，分别作了规定。但对于判决宣告后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子既有漏罪又犯新罪应如何处理，刑法未作具体规定，人们有多种主张。比较占主导地位的主张是：应先对漏罪作出判决，把所判的刑罚与前罪判决的刑罚按照刑法第六十五条的规定实行并罚，决定执行的刑罚；再对新罪作出判决，把所判的刑罚与上述决定执行的刑罚按照刑法第六十六条的规定实行并罚，最后决定应执行的刑罚。这种处理方法似乎比较符合立法的原意，但其缺陷也很明显：一是手续过于繁琐，难以操作；二是当漏罪与新罪属于同种数罪时，势必会出现将罪行化整为零的情况，不利于打击罪犯。特别是当同种罪名的漏罪与新罪都只能分别判处有期徒刑、拘役或管制时，按照数罪并罚的限制加重原则，几次并罚，几次限制，重罪轻判的问题就显得更加突出。